LA TIERRA: UN BIEN INSTRUMENTAL
Vº Encuentro de Colegios de Abogados sobre temas de Derecho Agrario
ROSARIO, 21 y 22 de OCTUBRE de 2004.
«LA TIERRA» : UN BIEN INSTRUMENTAL
INTRODUCCION:
Durante años parte de la doctrina de agraristas abordaron el tema TIERRA, siendo un elemento predominante para que exista la producción agraria. Parte de la doctrina basada en criterio económicos y jurídicos estima que la tierra es la única productora de bienes más allá de estas apreciaciones lo fundamental como decía Galloni «es el acto de destinación de la tierra a los fines de la producción agrícola lo que señala el pasaje del estudio civilístico del derecho de propiedad y de los otros derechos reales de goce sobre la cosa, al estudio agrarístico de la tierra como elemento de producción».
En los tiempos actuales cuando hablamos de «Tenencia de la tierra», estamos hablando de un tema determinante, con normativas insuficientes que actúan de manera negativa generando inseguridad en los productores a efectuar inversiones que aseguren un nivel productivo que tenga calidad y que justifique dicha inversión.
Hoy el productor debe bregar por el buen «uso racional de la tierra», prohibiendo la degradación o el agote del mismo, y se ha optado por elegir una buena rentabilidad con la siembra de soja permanente, sin medir el impacto que esto producirá en suelo de nuestros campos, olvidándonos que «la tierra genera, y el hombre produce…siempre y cuando la conserve» (Enrique Guerra Daneri).
Hoy, grandes agrupaciones de productores agrarios federados, intentan bregar por que la mayor concentración de tierras, quede en manos de los nacionales, tratando a través de varios anteproyectos de ley una normativa, mediante la cual, para que capitales extranjeros puedan adquirir tierras en nuestro país deberán cumplir determinadas pautas establecidas en la misma.Luego de una dramática caída de la convertibilidad, el campo se ha convertido en un motor de la recuperación argentina, ya que los productores realizaron aportes a través de las retenciones impuestas por el gobierno a las exportaciones agropecuarias.
En ese marco, se profundizó el avance de la soja como alternativa de producción. Para comprobarlo alcanza con recorrer las rutas de Santiago del Estero y Chaco, donde miles de hectáreas de monte fueron reemplazadas por cultivos de soja.
El cambio que enfrenta la humanidad toda, para el siglo XXI, cuya meta clave es el desarrollo sustentable, que reconciliará la protección ambiental con su desarrollo, significando que deberemos usar los recursos naturales de tal manera que los mismos puedan volver a regenerarse.
I) TENENCIA DE LA TIERRA:
1- PROPIEDAD:
Cuando hablamos de propiedad, los agraristas intentamos hacer una diferencia entre los que es propiedad rural y propiedad urbana, el fin es demostrar la autonomía del derecho agrario en esta materia y la necesidad de una legislación acorde para la solución de los innumerables problemas que trae la aplicación de la ley Civil como única normativa existente en nuestra materia sobre propiedad. Destaca Saez Jarque : «es la propiedad de la tierra el más amplio, autónomo y soberano poder que se tiene sobre superficies, aptas para el cultivo en función de la producción de la estabilidad y del desarrollo al servicio armónico de sus titulares y de la comunidad».
Hoy la mayoría de la doctrina sostiene que la propiedad lleva consigo una función social.
Nuestra constitución Nacional en el artículo 14 y 17, consagra el derecho de propiedad como un derecho que «no es absoluto sino relativo», lo que implica que el mismo no puede ejercerse sin límites, sino que debe hacerse de acuerdo a las leyes que reglamentan sobre ese ejercicio.
El Código Civil, nos habla de propiedad dándole un carácter de derecho absoluto y perpetuo en beneficio del dueño de la cosa.
Según apreciaciones de Figallo, «la posesión agraria consiste en el trabajo y explotación permanente de la tierra mediante el ejercicio de la actividad agraria, de lo que resulta u criterio más riguroso que el resultante del derecho civil, pues excluye la posibilidad de propietarios ausentistas o que no usan la tierra de acuerdo con su naturaleza como un instrumento de trabajo sino simplemente como un bien de renta».
Si queremos buscar alguna normativa que distinga la «propiedad» urbana de la rural, en el Código Civil no existe distinción alguna debiendo aplicarse los mimos principios para ambas propiedades.
La legislación que tuvo como objetivo resolver el problema de la tierra para arraigar a los productores en ella, fue la Ley de Colonización 12.636 (1940), teniendo en cuenta la función social de la tierra.
Luego se dicta la ley 14.392 que sustituye a la 12.636 sin tener mayores cambios con respecto a la derogada. Y la modificación del Código Civil con la Ley 17.711 impregnando al derecho de propiedad de un contenido social y disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular de la misma.
Para finalizar, La propiedad de la tierra podemos presenta dos aspectos: un aspecto subjetivo y otro objetivo. El subjetivo es el aspecto de función social: uso funcional de la tierra, protección del medio ambiente, desarrollo sostenible etc. Y el aspecto objetivo es el logro de una distribución adecuada de la propiedad fundiaria.
2- CONTRATOS:
La Legislación sobre arrendamiento y aparcerías: Ley 13.246 de «Arrendamientos y Aparcerías Rurales», se constituyó en una verdadera pionera del tema, pues introduce en el derecho positivo las figuras de la «explotación irracional del suelo» que determinen su «erosión, degradación, y agotamiento».
En principio esta ley determina el orden público económico, tutelando la producción agraria, lo que trae como consecuencia la protección del recurso suelo.
En el originario art. 8°, además de prohibir la explotación irracional, le daba al Estado una mayor participación, pues facultaba al Ministerio de Agricultura a establecer las condiciones técnicas que permitían continuar la explotación, previa realización de las labores de conservación.
No sólo era una norma de avanzada en materia conservacionista, sino que ante la problemática, preveía la continuación de la explotación, con prácticas correctoras, dando participación al Ministerio de Agricultura.
Con la modificación de la norma, mediante la Ley 22.298, se producen dos cambios fundamentales: el primero determina la desaparición de la intervención directa del Estado, dejando la cuestión en manos de las partes. Segundo: la nueva redacción determina la resolución del contrato cuando YA se ha producido la erosión o degradación, esto es como consecuencia de haber eliminado la facultad del estado de intervenir estableciendo las prácticas conservacionistas.
Es de destacar además, que en la nueva redacción se eliminó la figura de la «degradación», que el Decreto Reglamentario 8330/63, en su art. 16° definía como:»la pérdida del equilibrio de las propiedades físico-químicas del suelo que lo hacen apto para el cultivo, originada en prácticas o normas deficientes del manejo del suelo, particularmente relacionadas con el régimen hidrológico del mismo y para cuya restauración del equilibrio se hace necesario el uso de correctivos adecuados», lo que consideramos una eliminación innecesaria.
De acuerdo a la redacción vigente, en caso de violarse la prohibición de la explotación irracional, el arrendador puede rescindir el contrato o solicitar judicialmente el cese de la actividad prohibida, pudiendo en ambos casos solicitar la indemnización de los daños y perjuicios.
Atento la problemática que nos ocupa, creemos:
1°) está limitada la aplicación de la normativa vigente, pues, si el objeto pactado del contrato fue la «agricultura», no puede argüirse, durante el transcurso de su ejecución, que la misma es irracional porque agota las propiedades del suelo, y por ello solicitar la resolución del contrato. De la misma manera si se ha establecido un destino mixto, de agricultura y ganadería.
2°) la resolución contractual procedería cuando YA se ha producido el daño al suelo, estando limitadas las soluciones.
3°) afectaría indirectamente a la empresa agrícola, pues en cuanto se den casos de resolución de contratos de arrendamientos por esta causal, convertiría a la explotación en más insegura en su proyección a futuro.
En CONCLUSIÓN: no se tienen elementos para dar solución a los contratos en ejecución. Por ello es fundamental brindar los necesarios para los que se van a celebrar a futuro.
Sin perjuicio de reclamar ante el Poder Legislativo, la adecuación de los instrumentos legales a la coyuntura actual, con el propósito de preservar el recurso suelo de modo integral, como estrategia federal, y ante el Poder Ejecutivo, la ejecución de políticas agrarias, claras y efectivas en la materia, proponemos como medida de emergencia, de rápida implementación y desde las bases, haciendo uso de la autonomía de la voluntad: se prevea en los contratos de arrendamientos, condiciones para preservar el suelo.
Así consideramos que cuando se arrienda con destino a agricultura se exija la rotación de los cultivos. Por ejemplo, se puede dividir la superficie en tantas partes como años de arrendamiento (3, 4, 5, etc.)e ir rotando en esas partes la siembra de soja, con cultivos menos degradantes.
Otra alternativa sería disponer el análisis del suelo, al momento de la contratación y pactar análisis periódicos, de manera que en la medida que se detecte un nivel de degradación imponer la realización de prácticas restauradoras que recompongan el grado de fertilidad, dejando la posibilidad de efectuar un último análisis al producirse la entrega del predio, y ante la detección, reclamar por los daños y perjuicios ocasionados.
Que las partes acuerden un precio menor, cuando el arrendatario efectúe prácticas conservacionistas (por ejemplo: siembra directa).
Consideramos la mejor solución, pues de esa forma, no se impediría la explotación agrícola en tierras arrendadas(no afectando la empresa),preservaría el capital del propietario y por sobre todo conservaría el nivel productivo del suelo.
Existe además una cuestión importante a destacar: la concientización tanto pública como privada de la necesidad de preservar nuestro suelo, como fuente INDUDABLE DE RIQUEZAS.
Si ello se logra, obtendremos las condiciones necesarias previstas en los contratos, y sobre todo UNA POLÍTICA AGRARIA ADECUADA.
A su vez, si el productor preserva el bien, exigiendo en los contratos las medidas conservacionistas, tal vez lograríamos que los legisladores modifiquen nuestro derecho positivo, y adopten definitivamente una postura intermedia que combine conductas voluntarias como las que se encuentran vigente, con obligatorias: que estén a la altura de la magnitud del problema.
ALERTA POR CAMPOS ARRENDADOS: Desde Aapresid ( Asociación Argentina de Productores en Siembra Directa), se advierte sobre las consecuencias que el mal manejo de tierras arrendadas puede tener tanto sobre el recurso, como sobre su valor.
Para ello es necesario movilizar a Instituciones, organismos con sus recursos humanos y económicos, propietarios de la tierra, arrendatarios, contratistas, difundiendo la necesidad de concientización acerca de la depredación del suelo cuando es explotado indebidamente.
A pesar de la exitosa aceptación que la siembra directa ha tenido entre nuestros productores, no alcanza con dejar de arar, sino que hay que ampliar el horizonte con el conocimiento de las causas y efectos de los procesos biológicos asociados a la producción agropecuaria.
Esta presente en el sector la idea que al hacer SD se elimina todo riesgo de deterioro o degradación, con lo cual quedan habilitados para instaurar cultivos de máximo retorno económico, consiguiendo de este modo el pasaporte de conservacionista y empresario exitoso.
Un análisis mas profundo de la problemática, nos lleva a advertir que la solución no pasa por establecer un esquema dirigista del uso y explotación de la tierra, sin dejar por ello de advertir la necesidad de contar con la legislación para esos fines.
Es fundamental dar a conocer a los actores del mercado las causas y consecuencias del mal uso de los suelos y aprovechar una herramienta fundamental presente en nuestro derecho, cual es la libertad contractual con que cuenta el propietario a la hora de acordar un arrendamiento.
Entre las pautas a establecer en los contratos se proponen: la rotación de cultivos y la limitación al números de cosechas anuales; la utilización de producto mejoradores del suelo a base de calcio y magnesio (los mismos son de bajo costo, beneficios a largo plazo y de producción nacional); la utilización de abonos verdes como antecesor de los cultivos; la prohibición de talar montes naturales o su limitación a un porcentaje de la superficie.
3) PRECARIEDAD DE TITULOS:
El regreso del tema de la tierra a la agenda de discusión en el Siglo XXI surge como un tema central de nuestra historia y está en el fondo de las grandes luchas del pueblo. Por ello debemos entender que es causa y sustento de la nación y al decir de Román Corredor se sitúa al nivel de «los derechos humanos».-
La cuestión agraria y cómo hacer valer la justicia social en las relaciones de propiedad en la producción agroalimentaria es todavía un desafío del presente milenio.-
En los años ochenta los ingresos de los pobres de la zona rural disminuyeron a pesar de los aumentos de la producción agrícola global y los problemas relativos a la propiedad de las tierras, en ocasiones llevan incluso al derramamiento de sangre en muchos países en desarrollo.-
En los países de Latinoamérica , el crecimiento agrícola no ha reducido la pobreza rural porque no ha representado una distribución de ingresos y un mejoramiento del acceso a los servicios de educación, salud, vivienda y sanidad y la eliminación de la desnutrición o malnutrición.-
Estas consecuencias negativas del crecimiento agrícola sobre la pobreza rural en gran parte se deben a la desigualdad inicial en lo referente al acceso a la tierra y a la inseguridad de su tenencia.- Esta desigualdad dificulta al máximo la participación de los pobres en cualquier medida de crecimiento.
Por no prestarse atención a la desigualdad inicial del acceso a la tierra y a la inseguridad de su tenencia empuja a los pobladores más pobres a realizar actividades agrícolas en zonas de interés ambiental y ecológico, mediante la deforestación y la utilización de métodos que perjudica el potencial productivo de la tierra, agravándose por éste motivo la pobreza rural, por la no sostenibilidad de las actividades productivas.-
En América latina el abandono por parte de los Estados de los beneficiarios de la reforma agraria, a quienes, después de adjudicarles pequeñas parcelas no se les dotó de asistencia técnica y de crédito, y no se les facilitó el mercado, fallaron.-
En Argentina el último proyecto de reforma agraria es el denominado Ley Giberti de 1.974, que avanzaba sobre las tierras productivas en estado ocioso, pero luego se abandonó poco a poco esta idea y finalmente se impuso el criterio de que la tierra no era ya una forma de vida, una cultura, sino una posibilidad de negocio.-
La titularidad de la tierra y la inseguridad de su tenencia son problemas graves en nuestro país. Son muchísimas la situaciones que no han sido resueltas en éste tema. Son miles y miles de ocupantes de parcelas cuya posesión detentan desde hace muchísimos años, pero no tienen título y son considerados ocupantes ilegales o intrusos.-
Por ejemplo en Santiago del Estero había en el año 2002, unas 10.000 explotaciones rurales en situación de tenencia precaria, en Misiones muchísimos ocupantes de parcelas están sin regularización dominial .Estas tenencias precarias se dispersan por todo el territorio nacional tanto en tierras fiscales como en privadas.-
Son pobladores históricos sin titularidad registral. No tienen dinero para el juicio de posesión veinteañal, que incluye confección de planos, pago de impuestos, mejoras realizadas, sellados y reposiciones y contratar un profesional para la regularización del fundo que explotan.-
El Censo Nacional Agropecuario de 2002 indicó que hay 7 millones de has. en manos de ocupantes con permiso y de hecho, pero sin escritura. Todo ello trae aparejado el sufrir el asedio del desalojo, de ser tratados como usurpadores o bien ser expulsados sin más de las tierras que estuvieron por generaciones en manos de una misma familia.
Mientras tanto el Estado tiene buenas intenciones, pero se queda en ellas. El mismo deberá crear las condiciones y fomentar el reingreso de estos pobladores a la distribución de bienes y servicios. La tierra, como bien social deberá ser el ámbito accesible, en las mejores condiciones de uso y tenencia para la mayor cantidad de productores, posibilitando su arraigo y progreso.-
El Estado deberá ocuparse de organizar planes de colonización y de titularización de los predios ocupados por pequeños productores otorgándoles a tal fin los medios necesarios para su subsistencia y progreso, financiando emprendimientos, otorgándoles ventajas impositivas e capacitándolos e integrándolos a la nueva tecnología y manejo racional y sustentable del suelo, para que sea económicamente rentable por generaciones.-
Los aborígenes: el estado se debe ocupar de la defensa de sus territorios ancestrales y cumplir y hacer cumplir a las provincias los derechos consagrados en la C.N. Según ella …le corresponde al Congreso art. 75 inc.17…..garantizar el respeto a la identidad…reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan y regularizar la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravamenes o embargo»…
El convenio 169 ratificado por la ley 24071 expresa entre otros conceptos …»el reconocimiento de los pueblos indígenas con «su tierra» como base de si identidad. El reconocimiento de los derechos de propiedad y posesión de las que tradicionalmente ocupan y el uso para sus actividades tradicionales. Debe respetar la manera tradicional de transmitir la tierra y defenderlos de los intrusos y atenderlos en sus pedidos de devolución». Todo está escrito, sólo hace falta ponerla en práctica.-
Se les debe reconocer la propiedad comunitaria de tierras, acorde con el lugar y sus culturas, y la prohibición de vender sus territorios a terceros en general.-
El Estado debe planificar un régimen de tenencia de tierra prometida por la C.N., demarcar sus límites, el catastro, la inscripción y saneamiento de los títulos para fortalecer el derecho a la propiedad de los pueblos aborígenes. El acceso a la tierra permite la manutención de las familias en los lugares que tradicionalmente ocupan, conteniendo el éxodo rural y el rescate cultural y sobre todo la valoración histórica de las personas y comunidades..-
En resumen , otorgar títulos posesorios a pequeños productores ocupantes de tierras después de años de ocupación, en los casos de sucesiones debe existir asesoramiento y ayuda estatal para resolver cada caso, planes de apoyo integrado para que la reconversión productiva de los ocupantes de la tierra evitando así su pauperización y desalojo voluntario de las mismas .-La titularización de los ocupantes precarios y programas de colonización integrales serán herramientas necesarias y definitivas para el despegue de nuestro país como NACIÓN.-
II) USO RACIONAL DE LA TIERRA:
1- EL PROBLEMA
Mas allá de la «sojalización» del sector agropecuario, con todas sus secuelas económicas ,¿se ha pensado en el «SUELO»?, ¿no estamos acaso, en la antesala de una «agricultura de rapiña del suelo»?(1) .
Sostiene el Dr. Guerra Daneri (2):» El capital produce capital, la tierra produce capital. Pero la tierra no produce tierra. Y en realidad de las cosas, nada de momento la puede producir. Y aunque la agricultura sin tierra sea cada día más importante a través de la llamada biotecnología, la realidad ecológica determina que al mismo tiempo, los recursos renovables son cada día más importante para la vida en el mundo.».-
En resguardo de los recursos naturales, hace unos años apareció el concepto de «Sustentabilidad», más precisamente el de «desarrollo sustentable» para definir a aquél que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las suyas» .
Cuando traemos este concepto a la agricultura, concluimos que es aquella que indefinidamente pueda suministrar los bienes que sean necesarios, pero a un costo ambiental adecuado.
Ahora bien, ¿ se tiene en cuenta el agotamiento del suelo, ante su uso intensivo?¿Existe alguna norma que tenga como bien jurídico protegido, al «suelo»?, y que en virtud de ella se pueda exigir, una explotación racional?.
«La legislación agraria ha sido vanguardista en nuestro ordenamiento jurídico; propuso una nueva visión del derecho en relación a los recursos, sosteniendo que la atmósfera, el suelo, la flora , la fauna y las sustancias minerales requieren un ordenamiento conjunto que considere la interdependencia en que se encuentran y permitan una adecuada utilización de las riquezas y esto ha contribuido a imponer los principios conservacionistas»(3). Y en virtud de ello se han proclamado algunos preceptos.
Nuestra inquietud se plantea, para de ser presentada en este Foro, respecto de las tierras explotadas por quienes no son sus titulares, especialmente en su carácter de arrendatario o aparcero, en razón de que en esos casos, la posesión del suelo se da por un período superior a los tres años.
Entonces, arrendado el fundo, ¿ con qué elementos cuenta el propietario, para defender su tierra de un uso abusivo, de una verdadera «explotación» de ese recurso?
Nuestro Derecho, ¿ le brinda los instrumentos legales necesarios para concretar esa defensa?
En la Constitución Nacional:
Con muy buen criterio, al producirse la reforma en el año 1.994, se incorporan las figuras de desarrollo sustentable, daño ambiental en el art. 41ª al consagrar, el «derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras», teniendo por otro lado el «deber de conservarlo».
Dispone además que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, y a la utilización de los recursos naturales.
Pero como todos los derechos, los mismos se aplican según las normas que regulan su ejercicio, y acá nos encontramos con el primer escollo.
Legislación Nacional sobre Conservación de Suelos:
Coincidimos con el Dr. Brebbia, cuando expresa que en esta materia, se advierten legislativamente «dos tendencias, aparentemente en pugna: a) un régimen oficial impuesto al productor (que normalmente es resistido) y b)un régimen fundado en la práctica voluntaria de la conservación basadas en acciones educativas y en estímulos» (4).
La Ley 22.428 del año l.98l, legisla sobre de «Conservación de Suelos», enrolándose en el segundo régimen, careciendo de disposiciones concretas.En un somero análisis se advierte el carácter de la normativa, así dispone, en el artículo 1°:el «interés general de la acción privada y pública tendiente a la conservación y recuperación de la capacidad productiva del suelo», y en el 2°: establece un sistema de adhesión, al disponer:» el Estado Nacional y las Provincias que se adhieran al régimen de la presente fomentarán la acción privada destinada a la consecución de los fines» previstos en la norma.
Implementa un sistema en virtud del cual, la autoridad de Aplicación designada por las provincias adheridas al régimen podrán declarar «distrito de conservación» a las zonas afectadas (art. 3°), la que también podrá ser dispuesta a pedido de los productores.
En la zona así designada, se propiciará la constitución de «consorcios», los que serán integrados voluntariamente por los productores.
De estas disposiciones se deduce el carácter eminentemente facultativo dado a los consorcios, no existiendo obligación de integrarlos y por ende de observar las prácticas conservacionistas.
Dicha ley fue concebida con carácter de fomento, por ello trata de incorporar a los productores al sistema, a través de los beneficios otorgados( participar de los estímulos dispuestos por las provincias adheridas, gozar de los créditos de fomento para los inversiones, recibir subsidios para la ejecución de planes).
Es evidente que la problemática de la degradación no merece una norma, como la vigente, basada en principios individualistas, ya superados.
Legislación de la Provincia de Santa Fe sobre Conservación de Suelos:
Por su parte, la provincia de Santa Fe, al efectuar la reforma de su Constitución incorpora los nuevos derechos y dispone en el art. 28, la promoción de la racional explotación de la tierra; protege el suelo de la degradación y erosión, conserva y restaura la capacidad productiva de la tierra.
Se adhiere a la ley nacional, a través de la Ley N° 8829, y dicta, en 1990 la Ley N° 10.052 de «Conservación y Manejo de Suelos», consagrando de orden público: a) el control y prevención de todo proceso de degradación de los suelos, b)la recuperación , habilitación y mejoramiento de las tierras para la producción, y c) la promoción de la educación conservacionista.
Fácil es advertir la diferencia sustancial con la norma nacional que consagra sus disposiciones de «interés público».
El «Orden Público» denota su obligatoriedad, su imposición que determina, en definitiva, una limitación a la autonomía de la voluntad.
Le otorga al Estado un protagonismo, que no le está dado por la ley nacional. Ello se pone de manifiesto en el art. 13° donde se establece que la Autoridad de Aplicación, por medio de sus organismos técnicos «determinará las Áreas de Conservación y Manejo de Suelos» permitiendo también la iniciativa privada, tanto de los propietarios, como de los arrendatarios, contratistas y tenedores de la tierra por cualquier título, como así de otras entidades como las Comunas, Municipalidades, la Comisión Provincial de Conservación y Manejo de Suelos, u otros organismos o entidades.
Es de destacar que la ley establece que se «deben implementar los medios para adecuar la utilización de la tierra, conforme su aptitud, manteniendo el equilibrio de los ecosistemas de manera de evitar el deterioro de la economía provincial teniendo en cuenta las posibilidades reales y efectivas de los usuarios» y además aclara que «se entiende por degradación a los fenómenos naturales y provocados por el hombre que se manifiestan con síntomas de erosión, agotamiento, deterioro físico, alcalinidad, salinidad y drenaje inadecuado».
Fácil es advertir que la ley encierra una noción correcta del uso adecuado del suelo, teniendo en cuenta, no sólo su conformación física, sino la del medio ambiente y la cuestión económica que se ve involucrada en su explotación.
El Poder Ejecutivo, a través de su Ministerio de Agricultura es la Autoridad de Aplicación, y a diferencia de la normativa nacional, declara a TODOS LOS SUELOS DE LA PROVINCIA sujetos al uso y manejo conservacionista.Implementa un sistema de clasificación de áreas sujetas a la conservación y manejo de suelo, total o parcial (según la magnitud del problema), voluntarios u obligatorios (según los destinatarios) y esencial o integral (según la intensidad del tratamiento), abarcando así todas las posibilidades que pueda plantear el problema de recuperación de suelos degradados.
Prevé también la figura del «Área experimental» para aquellas zonas donde no existan técnicas suficientemente probadas para solucionar los procesos de degradación.
De esa manera esta norma provincial contempla todas las posibilidades que puede plantearse, haciendo así una cobertura integral de la cuestión.
En materia de estímulos la ley hace hincapié en la exención del impuesto inmobiliario,(en la alícuota coparticipable del gobierno provincial) previendo otras medidas de fomento, como subsidios, créditos, cesión en comodato de maquinarias necesarias para la realización de tareas, etc.).
Establece un «Plan de Conservación», que no varía demasiado del «Plan de Consorcios» fijados por la ley nacional, lo mismo que respecto de las sanciones por sus incumplimientos. Pero reiteramos que la diferencia esencial está en el carácter de «orden público» de ésta.
Es, sin duda, una norma meritoria, pero la dificultad mayor radica en la limitación presupuestaria y la falta de una reglamentación efectiva, las que abortan las buenas intenciones de la misma. Por ejemplo desde el año 1.997 se encuentra vigente una Resolución de la autoridad de aplicación, donde declara área de Conservación y manejo obligatorio en toda la provincia santafecina, a las tierras de desmontes; sin embargo no sólo ningún productor ha presentado algún plan de conservación, sino que la provincia tampoco ha actuado al respecto, estando facultada para hacerlo.
CONCLUSIÓN:
Surge claro que la provincia de Santa Fe, una de las poseedoras de los suelos más ricos del país, cuenta con la normativa conservacionista pero no, con las políticas agrarias y acciones de gobierno suficientes para hacerlas posibles.
III) EXTRANJERIZACIÓN:
Hay una firme postura de los ciudadanos argentinos para restringir la compra de campos por parte de capitales extranjeros.-
Debiera ser una política de Estado no vender tierras a personas o capitales extranjeros bajo ninguna condición, y, en su caso un límite en la cantidad de has. de parte de inversores.-
Actualmente en el Congreso hay varios proyectos de ley que promueven la restricción a la adquisición de tierras por extranjeros.
En general los proyectos definen al Inmueble Rural como aquél que está situado fuera del ejido urbano, con excepción de aquéllos cuyo destino único fuere la actividad industrial, comercial, de servicio o vivienda.-
Se prohíbe la adquisición de inmuebles rurales por personas extranjeras, físicas no residentes o jurídica no autorizadas par a funcionar en el país, sancionando con nulidad absoluta la violación de éstas disposiciones.-
Las personas físicas o jurídicas extranjeras podrán adquirir en forma continua o discontinua de distinta cantidad de unidades económicas ,según la reglamentación establecida por cada Provincia respecto del art. 2326 del CC.Las provincias que no hubieren aún determinado la superficie que comprende una unidad económica de producción contarán con un plazo desde la entrada en vigencia de la ley para hacerlo. Vencido dicho plazo la fijará la autoridad de aplicación (Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación de la Nación)
También se ordena que la suma de áreas rurales pertenecientes apersonas físicas o sociedades extranjeras no podrán exceder de un cuarto de la superficie rural de los Municipios o Comunas donde se sitúen y si son de una misma nacionalidad extranjera no podrán ser titulares, en conjunto de más del 40% de la superficie mencionada.-
Toda adquisición realizada bajo esta legislación deberá realizarse previa demostración de la capacidad patrimonial acorde con la inversión a efectuar y el origen de los fondos.-
Se creará un registro de los inmuebles rurales de titularidad de extranjeros y de sociedades.-
Los Escribanos actuantes deberán informar a la Secretaría toda adquisición realizada por extranjeros bajo pena de nulidad absoluta.
Las Sociedades Anónimas titulares de inmuebles rurales que ya estuvieren constituídas al inicio de la vigencia de la ley, contarán con un plazo de 6 meses para comunicar a la secretaría la cantidad de áreas de su propiedad. Obligatoriamente dichas sociedades deberán convertir sus acciones en nominativas y ajustarse al cumplimiento de los requisitos de la ley, Si así no lo hicieran dentro del año del inicio de la vigencia de le ley quedarán sujetas a disolución.
Toda modificación societaria posterior a la adquisición que altere el régimen de titularidad de los inmuebles rurales deberá ser comunicada a la secretaría dentro del plazo de 30 días. A partir de dicha comunicación se le otorga un plazo de 60 días para su adecuación a los requisitos de la ley. La violación a esta ley producirá como sanción la pérdida de dominio a favor del Estado Nacional, sin derecho a indemnización alguna.-
Estas propuestas legales intentan evitar que los recursos naturales del país caigan en manos extrañas-
Es importante mencionar que los grandes capitales se adueñan no sólo de la tierra sino de todos los recursos que ella prodiga a sus habitantes. El avance de los extranjeros en los últimos años, ayudados también por el tipo de cambio, ha sido escandaloso. Tenemos como ejemplo al grupo Benetton que tiene más de un millón de has. en la Patagonia ; Cresud que compró 500.00has y 200.00 vacunos, la empresa australiana Liag que compró 68.000has. en Salta y Formosa, Nettis Impianti que compró 418.000has. en La Rioja, incluido un pueblo, etc. etc. Son numerosos los casos de concentración de tierras en manos de extranjeros.-
El indicador indiscutible acerca del proceso de concentración de la tierra, lo tenemos con las abrumadora desaparición de productores, sobre todo en la última década. Las explotaciones de gran escala demandan poca mano de obra e incluso algunos ni siquiera insumos locales. Sus ganancias son giradas a los centro financieros extranjeros o, a sus casas de origen. Poco o nada contribuyen a desarrollar la zona donde se encuentra su explotación.-
Sin embargo y a pesar de las buenas intenciones de los proyectos, hay propuestas que nos parecen poco serias como que las adquisiciones que violen las prescripciones de la ley serán nulas y el vendedor estará obligado a restituir al adquirente el precio del inmueble :; en caso de empresas cualquier modificación societaria posterior a la adquisición, debe adecuarse a los requisitos de la ley, caso contrario será sancionado con la pérdida del dominio a favor del Estado sin derecho a indemnización alguna.-
Y la más importante.. cómo conciliarlas con el art. 20 de la C.N.? «Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer el comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlas , enajenarlas…
Conclusión: creemos que es importante recurrir a consultas de leyes extranjeras similares de otros países, pero es importante tener un conocimiento de la realidad de nuestro país y su Carta Magna. Si bien los derechos no son absolutos y están sujetos a reglamentación; por loables que sean los fundamentos que en cierto modo compartimos, no estamos de acuerdo con las presuntas soluciones que pretenden resolver la problemática que se presenta en este tema.
La discutida extranjerización de tierras ha sido abordada en los últimos tiempos desde el punto de vista político-ideológico, no solo por instituciones como Federación Agraria Argentina, sino también por legisladores pertenecientes a partidos políticos de connotaciones socialistas. Seguramente el debate político enriquecerá el análisis de la problemática y confrontará a aquellos sectores que desde miradas más liberales, entienden que no resulta posible condicionar el ejercicio de la propiedad privada a una restricción de estas características, con aquellos que interpretan que a partir de la incorporación del concepto de Función Social de la propiedad, en nuestro derecho, podríamos intentar limitaciones a la extranjerización, basadas en razones de orden público, de defensa de los recursos renovables y no renovables, hasta fundándonos en razones de soberanía .
A nuestro juicio el planteo del tema, comienza y termina en el debate ideológico, siendo esto absolutamente insuficiente para implementar acciones que realmente preserven en manos argentinas nuestra tierras.-
El análisis del tema deja de lado, a nuestro juicio peligrosamente, la ciencia jurídica, y en especial el Derecho Agrario, en ningún proyecto aparece identificada la Empresa Agraria, tampoco surgen distinciones entre la propiedad fundiaria y la propiedad urbana, caracterizando a cada una de ellas, asignándole a la primera el rol instrumental que ocupa en el escenario de la empresa agraria y la necesidad de articular o condicionar su uso, explotación y producción a la función social de la tierra, a las normas del derecho ambiental, al orden público que involucra.
En nuestra opinión y siguiendo el derecho comparado, (ej Países de la Unión Europea) el legislador debe partir de la articulación del derecho de propiedad en nuestra Constitución y la función social de la misma, continuar con el análisis del Código Civil Argentino y luego de separar los institutos generar los condicionantes adecuados, aquellos que sin violar el derecho, puedan prohibir o limitar la extranjerización.
Actualmente en el Congreso de la Nación existen varios proyectos de ley con estado parlamentario.; curioso resulta advertir, que esta proliferación de proyectos se ha extendido a las legislaturas provinciales, tales el caso de Entre Ríos y Santa Fe. Sin perjuicio de los contenidos de los proyectos en tratamiento, volvemos a insistir que nos alejamos nuevamente de la ciencia jurídica y en este sentido ¿A quién corresponde legislar sobre el derecho de propiedad? ¿Acaso no constituye materia de fondo, que exige la necesidad de incorporarla como política de Estado? Cómo pueden nuestras provincias federadas abocarse a esta legislación, cuando hemos delegado en la Nación Argentina las materias de fondo?.
El Instituto Rafaelino de Derecho Agrario, humildemente pero con el afán de contribuir al crecimiento del derecho y a la defensa y preservación de la empresa agraria, propone a los señores legisladores, prudencia en los planteos, responsabilidad en la definición de criterios y por sobre todas las cosas un profundo estudio del derecho, se encuentra en juego nada más y nada menos que nuestra TIERRA.-
NOTAS BIBLIOGRAFICAS:
La Preservación del recurso Suelo y Los Contratos de Arrendamientos. Ester Picco y Lilian Landa..
REPETTO Nicolás – Conf.»Mi paso por la agricultura» Bs. As., 1.959.-
GUERRA DANERI Enrique – «Derecho Agrario y Ambiente» Ponencia presentada en el V Congreso Mundial de Derecho Agrario – Porto Alegre –Mayo 1.998.-
BREBBIA Fernando – «El Derecho Agrario y la Conservación y el Manejo de Suelos» VI Congreso Inter.. de Derecho Agrario, de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente Rural.- Rosario 1.994-
Revista NUESTRO AGRO Mayo y Junio de 2004.
«Impacto de la Problemática Ambiental en el Derecho. Raul Walter Hotschewer.
Congreso nacional y latinoamericano sobre Uso y tenencia de la Tierra. Federación Agraria Argentina.
Proyectos de Ley mal Fundamentados». Diario «La Nación»11/09/04. Por Jorge Guido Ugolini.
III Encuentro de Colegios de Abogados Temas de Derecho Agrario año 2000.
IV Encuentro de Colegios de Abogados Temas de Derecho Agrario año 2002.
Manual de Derecho Agrario. Fernando Brebbia
Suplemento Rural.Año 2004.
AUTORES:
LILIAN LANDA
MONICA NAVARRO
ESTER de PICCO
NORMA BELTRAMONE
PATRICIA FIORONI
VANINA BABINI
PONENCIA – III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO EN RAFAELA
Derecho Ambiental y Desarrollo. Agricultura Sostenible. La Actividad Productiva Agraria y la Proteccion Ambiental.
Al finalizar el siglo XX debido a fenómenos preocupantes como el recalentamiento global y cambios climáticos pronunciados se originaron mutaciones graves en la fauna, flora y vida humana, comenzándose a advertir a partir de entonces una creciente valorización de los bienes ambientales. Ya en pleno siglo XXI Europa se vio envuelta en temperaturas extremas nunca imaginadas que ocasionaron muertes de miles de personas. Una ola de calor en Francia causó 35.000 muertes en el 2003 y otra similar en Gran Bretaña durante este año 2006 produjo mas de 2000 muertes. En Estados Unidos los primeros seis meses del 2006 fueron los mas calurosos en más de un siglo, consecuencia del recalentamiento global, del cual ese país es unos de los principales responsables (1). Ya años anteriores Estados Unidos sufrió huracanes, inundaciones y sequías pronunciadas antes nunca antes vista, situación que trajo aparejada una importante disminución de su producción agrícola. Por su parte actualmente China, el gigante asiático, revoluciona desde hace algunos años el mercado con un demanda sostenida de productos, que impulsa la suba del precio de la soja volviendo al mercado muy atractivo.
La actividad agraria dentro de ese contexto mundial debe utilizar los recursos productivos de forma tal que satisfagan las necesidades humanas manteniendo la calidad ambiental y conservando los recursos naturales. Ello equivale a decir que el desarrollo agrario argentino inmerso en una economía globalizada debe ser sostenible, situación que a entrado actualmente en riesgo debido al fuerte crecimiento de su principal producto de exportación –la soja-, que hace poner en riesgo la sustentabilidad de su sector agrícola, por los problemas ecológicos que produce el monocultivo.
En el concepto de desarrollo sustentable se mezclan elementos sociales, culturales y económicos. Se lo define como «el desarrollo que satisface las necesidades presentes, sin comprometer la posibilidad de las generaciones futuras de satisfacer las propias» (2)
El desarrollo es sustentable entonces cuando existe un equilibrio equitativo entre el desarrollo económico de la sociedad y la preservación de sus recursos naturales. Implica gozar de las riquezas que nos brinda la naturaleza sin que ello signifique menoscabar la calidad de los recursos.
En el desarrollo de sus actividades la empresa agraria al igual que las otras actividades productivas deberá preservar el medio ambiente, y por lo tanto se le impone «deberes preventivos como los de seguridad en el proceso de producción y evitación de la contaminación a terceros» (3).
EL DERECHO HUMANO AL MEDIO AMBIENTE. CONSTITUCION DE 1994.
La Constitución reformada en 1994 consagra el derecho humano al medio ambiente sano y equilibrado, expresando que todos los habitantes tienen derecho a que «las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes, sin comprometer a las de las generaciones futuras»(art. 41 C.N.). El legislador propicia un modelo de desarrollo que cuide esa gran casa de todos donde vivirán nuestros hijos, nuestros nietos y siguientes generaciones; creando un deber correlativo de todo habitante de velar por la preservación del ambiente, imponiendo la obligación de recomponer y/o reparar pecuniariamente a quienes causen daños al mismo y creando la vía del amparo (art. 43 C.N.) para la defensa de los derechos de incidencia privada y colectiva; en aras de la realización del mencionado desarrollo sustentable.
«La preservación del medio ambiente recién cobra una posibilidad cierta cuando se la acopla al concepto de desarrollo. Entonces al incorporar el medio ambiente al desarrollo, se elabora un nuevo concepto del mismo, en el cual se introduce la variable ambiental. El límite de toda acción de desarrollo estaría dado por la no afectación del ambiente, dentro de los parámetros previamente establecidos. Esta posición es la que da nacimiento a la noción de desarrollo sustentable.»(4)
Según sostiene Horacio Rosatti la sustentabilidad expresa también una concepción humanista y antimercantilista que, «al preservar el patrimonio ambiental gestado en una continuidad generacional para que subsista en el futuro, no hace sino traducir (en el idioma de la naturaleza y de la cultura) el concepto mismo de Nación». (5)
LA ACTIVIDAD AGRARIA Y LA AFECTACION DEL ECOSISTEMA.
La globalización generó enormes beneficios para los países desarrollados, con acceso a la tecnología de punta, la información y los recursos naturales, y grandes pérdidas en los países subdesarrollados que ante la necesidad de producir alimentos y fibras para sus pueblos y lograr algún excedente para cubrir sus déficits no titubearon en afectar e hipotecar sus recursos naturales mas importantes como la tierra, el agua y los bosques.
Si bien la producción agropecuaria se duplicó en los últimos veinte años y ese incremento productivo trascendental vino a saciar en parte los requerimientos de una mayoría de la población del mundo hambrienta; ese esfuerzo significó una fuerte presión sobre los recursos naturales, y originó – entre otros – procesos de degradación y desertificación del suelo.
Ese fenómeno de intensificar los cultivos trajo como consecuencia un deterioro en la estructura de los suelos y una incorporación de nuevas tierras para labranza muchas veces sacrificando selvas o bosques. La degradación del suelo, el uso de pesticidas, la deforestación, el riego artificial desmedido y la contaminación de los cursos de agua constituyen factores determinantes de afectación al medio ambiente. Ello ha provocado cambios climáticos globales y un creciente deterioro ambiental, y nuestros campos que parecían inagotables –de hecho es uno de los suelos más fértiles del mundo- hoy enfrentan muchos de ellos agudos problemas de erosión hídrica y eólica, y falta de fertilidad por excesivo uso de los mismos.
LA CONSERVACION DE LOS SUELOS EN NUESTRA LEGISLACION
La ley 22.428 de fomento a la conservación de los suelos establece que el Poder Ejecutivo efectuará relevamiento edafológico, difusión de técnicas de manejo y recuperación de suelos y establecerá normas obligatorias para el mejor aprovechamiento de la fertilidad fijando regímenes de conservación (Art. 49), pudiendo declarar de utilidad pública y sujetas a expropiación las tierras de propiedad privada erosionadas, agotadas o degradadas. Expresa también que la «disponibilidad de las mismas queda circunscripta única y exclusivamente a la aplicación de planes de recuperación y su explotación deberá hacerse bajo regímenes conservacionistas» (art. 51). Establece obligaciones para los productores de abstenerse de realizar labores que disminuyan la capacidad productiva de los suelos y propugna la conservación de los mismos.
La Agricultura conservacionista contribuye a proteger el suelo, un recurso que bien custodiado puede ser eterno. Entre las prácticas conservacionistas podemos mencionar la siembra directa, que consiste en sembrar directamente sobre el fundo, tal cual quedó después de la cosecha sin ningún tipo de labranza, lo que asegura una adecuada cantidad de rastrojo en superficie y por lo tanto un incremento de la materia orgánica debido a la gran cantidad de nutrientes que el mismo posee.
«La calidad del suelo y la agricultura sustentable están entrelazadas. El conocimiento de cómo promocionar la salud del suelo y prevenir la degradación debido a prácticas de manejo erróneas es un elemento indispensable para sustentar la producción de alimentos y fibras para las generaciones futuras» . (6)
La preocupación por la conservación del suelo está hoy relacionada con la expansión de cultivo de la soja debido a la rentabilidad que la misma significa y a la creciente demanda internacional del producto. La soja aporta muy poca materia orgánica al suelo y extrae muchos nutrientes del suelo, motivo por el cual si no se respeta una correcta rotación de cultivos, el suelo corre el riesgo de degradarse, compactarse o encostrarse.
De ahí que los estudios jurídicos que se dediquen a confeccionar contratos agrarios, en especial los contratos de arrendamientos y los contratos accidentales de cosechas, deberán hacer tomar conciencia a los propietarios de tierras y arrendatarios de la importancia de reglar el respeto a una mínima exigencia de rotación de cultivos, como así también determinadas condiciones de manejo y uso de la tierra; que permitan mantener la fertilidad del suelo.
Efectuar un uso sustentable del suelo implicará otorgarle la capacidad de enfrentar las exigencias de la producción que los habitantes de esta tierra y del mundo necesitan; porque de lo contrario la sobreexplotación de la tierra basada en una agricultura asentada en el monocultivo producirá deterioros en el suelo difíciles de remediar en el futuro. De ahí la necesidad de fijar políticas ambientales asentadas sobre sólidas bases jurídicas que protejan el recurso tierra y no dañen los ecosistemas.
La actual Constitución de la Provincia de Santa Fe expresa en el Art. 28 que la Provincia favorece el adelanto tecnológico de la actividad agropecuaria a fin de obtener una racional explotación del suelo y el incremento y diversificación de la producción; protege el suelo de la degradación y erosión, conserva y restaura la capacidad productiva de la tierra y estimula el perfeccionamiento de las bases técnicas de su laboreo. A su vez la Ley N° 8829 se adhiere a la ley nacional y en 1990 se dicta la Ley 10.552 que trata de la conservación y manejo de suelos, declarando de orden público el proceso de degradación de los suelos, la recuperación, habilitación y mejoramiento de la tierra para la producción, entendiéndose por degradación todo fenómeno producido por el hecho del hombre o natural que se manifiesta con síntomas de erosión, agotamiento, deterioro físico, alcalinidad-salinidad y drenaje inadecuado; y por erosión el proceso de remoción y transporte de partículas del suelo por acción del agua o del viento, por agotamiento o pérdida de la capacidad productiva de los contenidos de su materia orgánica, nutrientes y de la actividad biológica, y el deterioro físico, la disminución de la capacidad de almacenamiento y circulación de agua y del aire en el suelo.
La Ley declara a todos los suelos de la Provincia sujetos al uso y manejo conservacionista y establece que «se deben implementar los medios para adecuar la utilización de la tierra, conforme su aptitud, manteniendo el equilibrio de los ecosistemas de manera de evitar el deterioro de la economía provincial teniendo en cuenta las posibilidades reales y efectivas de los usuarios» y que «se entiende por degradación a los fenómenos naturales y provocados por el hombre que se manifiestan como síntomas de erosión, agotamiento, deterioro físico, alcalinidad, salinidad y drenaje inadecuado».
Si el suelo pierde su capacidad productiva, su calidad, su fertilidad; se atenta contra la biodiversidad del ambiente. Es dable destacar un antecedente valioso, la Ley de Arrendamientos y Aparcerías Rurales (13.246, modificada por la 22.298) es una de las primeras normas «con conceptos tuitivos del ambiente, porque considera la erosión como causal de extinción del contrato rural. Impone a arrendatarios y a aparceros la obligación legal de evitarla, así como el agotamiento del suelo, y les obliga a mantener el predio libre de plagas y malezas, y, si existieran al recibir el campo, a compartir con el propietario por mitades el costo de su combate». (7)
EL FENÓMENO DE LA SOJIZACION FRENTE A LA CUESTION AMBIENTAL
En Argentina el proceso de «agriculturalización», se viene transformando en los últimos tiempos en un proceso donde el cultivo de la soja amplió las fronteras agrícolas a zonas marginales, posibilitando cosechas récord que optimizaron los rendimientos de las empresas agrarias. Este fenómeno fue acompañado con un gran apoyo de la tecnología y llevó la producción de granos del país a superar los setenta u ochenta millones de toneladas anuales, teniéndose como meta llegar en un corto plazo a las cien millones de toneladas.
Sin embargo la soja es un cultivo que requiere tratamiento con insecticidas en gran escala, y ello se acentúa si no se hace una correcta rotación de cultivos, pues está demostrado que los riesgos aumentan debido a los cambios en la epidemiología de las enfermedades. Si bien las perspectivas agrícolas y de mercado de la oleaginosa serán beneficiosa para nuestra balanza de pago durante varios años, el desafío será producir soja de manera sustentable.
Existe una percepción general que el monocultivo de la soja y la producción intensiva derivado de la buena cotización del cereal y la excelente demanda internacional, ha significado como contrapartida un empobrecimiento gradual de los suelos y una afectación al ecosistema, circunstancia que debe constituir una preocupación de todos y principalmente del Estado como regulador de la economía nacional, motivo por el cual se impone implementar medidas que aseguren una corrección del problema para evitar riesgos futuros.
Es necesario entonces un nuevo rol controlador del Estado para el desarrollo de una planificada política ambiental y para ello deberán sancionarse leyes ambientales que eviten el antagonismo entre desarrollo y medio ambiente, y posibiliten un equilibrio que permita al empresario agrario acceder a una mejor rentabilidad en otros cultivos, respetando a la vez la sabia rotación de cultivos, que cuida y protege a nuestro principal capital productivo: la tierra.
EMPRESA AGROPECUARIA SUSTENTABLE – PROPUESTAS.
La producción agropecuaria sustentable debe ser económicamente viable y socialmente aceptable (FAO, 1988). La empresa agropecuaria sustentable está asentada sobre tres ejes: el ecológico, el económico y el social.
Existen distintos indicadores que permiten determinar si la empresa agropecuaria es sustentable, en función a las variables ecológica, económica y social. Hay indicadores directos como el monitoreo de propiedades físicas, químicas y biológicas, la eficiencia del uso del agua, el balance de carbono y nutrientes y la diversidad de especies, e indicadores indirectos como el uso de agroquímicos, la variabilidad de los rindes, el nivel de utilización de energía y el resultado de la empresa derivada de la actitud individual del productor y de los miembros de la empresa. (8)
Objetivamente considerada la analizada incorporación masiva del cultivo de la soja trajo como consecuencia cambios que evidentemente por un lado disminuyeron la variable ecológica de las empresas agrarias, pero por el otro incrementaron la variable económica volviendo los productores a obtener una apreciada rentabilidad, olvidada en los últimas décadas.
Si se redujo la variable ecológica y se aumentó sensiblemente la variable económica, nos queda interrogarnos que ocurrió con la tercer variable: la social. Si bien las retenciones aplicadas a la oleaginosa cubrió los requerimientos básicos de una sociedad en disolución en momentos muy difíciles del país y cuando todo parecía en llamas, cubriendo en gran parte las erogaciones presupuestarias destinadas a solventar los llamados Planes de Jefe de Hogar; también es cierto que la ampliación del área cultivada de soja trajo como consecuencia una marcada disminución de tambos en la cuenca lechera mas importante del país, lo cual provocó que muchas familias agropecuarias que trabajaban como pequeñas empresas emigraran a la ciudad incrementando de esa forma los sectores desocupados de las grandes urbes.
Entre los cierres de innumerables pequeñas empresas agropecuarias por un lado y la obtención de cosechas record por el otro, hay una realidad insoslayable: no únicamente los tambos se cerraron por el buen precio de la soja. Todos sabemos que el mercado mundial de los lácteos es muy limitado y como tenemos permanentemente dificultades para ubicar nuestra producción, los precios que se le pagan al tambero son muchas veces bajos, volviéndose las pequeñas empresas familiares poco rentables, cuando no trabajando a pérdida o con un escaso margen de ganancias, lo cual irremediablemente las lleva al quebranto económico.
Ese esfuerzo productivo actual seguramente traerá como consecuencia agotamiento de los nutrientes del suelo como nitrógeno, potasio, fósforo, etc. Esa afectación del principal capital ecológico que posee la pampa argentina seguramente comprometerá la situación de las futuras generaciones, y mas allá de que esa situación otorga derechos a exigir compensaciones de parte del gobierno de la Nación, invita a reflexionar porque los tiempos de la naturaleza son distintos a los del hombre.
Asimismo la sustentabilidad en la ganadería recorre parecidos senderos: se encuentra demostrados el alto grado de contaminación de los feellots, de los frigoríficos y en menor medida de otros emprendimientos ganaderos. Comienza a replegarse la ganadería hacia otras zona geográficas del país y cada vez –al paso que vamos- contaremos con menos ganado criado a campo y con pastoreo a cielo abierto. Para reducir el impacto ambiental sin afectar la sustentabilidad económica del productor o la social de los consumidores, el estado debe ejercer control sobre las mismas, favorecer las buenas prácticas de manejo y reducir los impuestos que gravan la actividad cuando el productor se aviene a respetar las regulaciones ambientales.
Por el contrario si se obligara al productor de ganado sin ningún tipo de apoyo a ser sustentable ambientalmente y hacerse cargo de todos los costos que ella genera, el precio de la carne se elevaría por el aumento de los costos de producción, y los consumidores se verían afectados debido al mayor precio que requiere evitar la contaminación ambiental. Se observa así nítidamente como la sustentabilidad ambiental repercute inmediatamente sobre la sustentabilidad económica y social.
La «sojización» de nuestro país amenaza con dos peligros: uno ambiental y el otro social. El estado eliminó en los años noventa la Junta Nacional de Granos y la Junta Nacional de Carne, así desaparecieron los precios sostén y compensatorios que permitirían estimular determinadas producciones regionales, corregir distorsiones y proteger al mediano y pequeño productor de la voracidad del mercado.
Tampoco el Estado aplica políticas diferenciales de retenciones para favorecer el cultivo de otros granos, lo que en práctica significó la expansión del monocultivo transgénico de la soja en detrimento de la superficie cultivada de arroz, maíz, girasol, trigo y algodón entre otros. También ha ganado terreno la superficie cultivada de la oleaginosa transgénica, desplazando montes frutales, viveros, hortalizas y cultivos como la papa, la batata, la lenteja y la arveja.
El monocultivo no fue ni es bueno para los suelos y la biodiversidad, pero también trajo aparejado una marcada disminución del trabajo agrícola permanente, una fuerte concentración de la propiedad de las tierras y una disminución considerable del número de explotaciones agrícolas porque dejan de ser viables las pequeñas producciones rurales.
Se propone cambiar las políticas agrícolas, económicas, macroeconómicas y sectoriales para garantizar la salvación del planeta y sus recursos naturales. El tránsito de una agricultura convencional a una agricultura sostenible es un proceso lento que requiere del Estado la fijación de claras políticas ambientales y el dictado de normas jurídicas que aseguren el respeto al ambiente, la viabilidad biológica y la equidad social. Sabemos que el desafío no es fácil porque los beneficios económicos, las urgencias financieras y los intereses políticos generalmente no van acompañados del uso racional de los recursos naturales y de los principios que aseguran la preservación del ambiente. Pero debemos tener claro que solamente un Desarrollo Agrícola-Ganadero sustentable permitirá a nuestros hijos y demás descendientes tener vida. En este nuevo tipo de desarrollo lo ambiental y lo humano debe ser la columna vertebral.
Se propone negociar con una visión sustentable la inserción de nuevas cláusulas en los contratos de arrendamientos que prevean:
1) CUIDADO DE TIERRA:
– USO SOSTENIBLE: protección de los ecosistemas. Tránsito hacia una agricultura conservacionista y de precisión.
– REGLAR UNA ROTACION AMPLIA DE CULTIVOS (ej. Trigo, sorgo, maíz, soja) y/o alternancia con ganadería: impide instalación de plagas, enfermedades y malezas, y aumenta disponibilidad de nutrientes.
– PROHIBIR EL MONOCULTIVO: porque agota materia orgánica y atrae enfermedades. Exigir diversificación de variedades y genéticas.
– MODO DE LABOREO: EXIGIR SIEMBRA DIRECTA, logra que entre mas agua al suelo y que se pierda menos por evaporación.
– FERTILIZACION: REPOSICION DE NUTRIENTES (Nitrógeno, fósforo, potasio.)
2) COMBATIR LA DESFORESTACION:
– REGLAR Y FOMENTAR LA INCORPORACION DE ESPECIES ARBOREAS
– PROHIBIR TALA INDISCRIMINADA
– EVITAR UTILIZACION IRRACIONAL
3) REGIMEN DEL AGUA y RIEGO: USO ADECUADO DEL RECURSO. El agua es un recurso finito, crucial para el desarrollo sostenible.
4) FOMENTO DE TECNOLOGIAS QUE MEJOREN AL MEDIO AMBIENTE (laboreo por siembra directa porque las labranzas agresivas destruyen la estructura del suelo y facilita la erosión y el agotamiento del mismo) Y LIMITE O PROHIBICION A LAS QUE LO PERJUDIQUEN (Ej. Fumigación aérea que pone en riesgo de contaminación a cursos de agua, manipulación errónea de fungicidas o pesticidas, etc.).-
El desarrollo sostenible de la agricultura es un proceso dinámico de crecimiento económico y social donde los beneficios se deben distribuir equitativamente entre los miembros de la sociedad, sin afectar en calidad y cantidad los recursos naturales, para asegurar a las generaciones venideras que podrán respirar aire puro, usar agua libre de contaminación y disfrutar del suelos productivos. Una agricultura con rotación de cultivos, conservación de plantas autóctonas y protección de montes y selvas naturales, sin empleos de herbicidas y otros plaguicidas tóxicos, con la incorporación temporaria de ganados, labranza no agresiva y fertilizantes naturales; es el perfil que los consumidores del futuro irán exigiendo y es el nuevo paradigma agrícola de la sostenibilidad.
PROF. CARLOS JUAN MANUEL STEGMAYER
ABOGADO ESPECIALIZADO EN DERECHO AGRARIO
DOCENTE A/C TITULARIDAD CATEDRA DERECHO AGRARIO Y RECURSOS NATURALES
UNIVERSIDAD CATOLICA DE SANTIAGO DEL ESTERO – DEPARTAMENTO ACADEMICO RAFAELA
BIBLIOGRAFÍA
SINGER, Peter – Profesor de Bioética Universidad Princeton, Publicado en Diario Clarín y reproducido por Diario La Opinión, Edición 20-08-2006.
Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo creada por Naciones Unidas (1987).
LORENZETTI, Ricardo – «La protección Jurídica del Ambiente», Editorial La Ley, Tomo 1997, E. Sec. Doctrina – pag. 1477.
SABSAY, Daniel A. – «Constitución y Ambiente en el marco del Desarrollo Sustentable» en Ambiente, Derecho y Sustentabilidad; Editorial La Ley, Año 2000, pag. 68.
ROSATTI, Horacio D. – «Derecho Ambiental Constitucional», Editorial Rubinzal Culzoni, Año 2004, pag. 82.
WÜST, Graciela C. – «Derecho Agrario – Empresa Agrícola y Contratos», Editorial Universidad, Año 2006, pag. 102.
BIBILONI, Héctor Jorge – «El Proceso Ambiental», Editorial Lexis Nexis, Año 2005, pag. 255.
STEGMAYER, Carlos J. M. – «La actividad productiva agraria y la protección ambiental», en Pensamiento Jurídico, Revista N° 2, Publicación de la Facultad de Derecho de la UCSF, Año 2005, pag. 90.
INFRACAPITALIZACIÓN DE SOCIEDADES
Síntesis de la exposición llevada a cabo por el Dr. Miguel Araya en la Jornada de Derecho Comercial en Homenaje al Dr. Efraín Richard
El Dr. Araya realizó su disertación en el tema de la infracapitalización de sociedades, exponiendo una temática actual y vigente que preocupa no solo a los profesionales de la especialidad comercial, sino a todos en general, en tanto refiere al problema de la falta de capacidad de pago de la sociedad que lógicamente es sufrida por todos aquellos sujetos que operan con la misma, pero por sobre todo a la falta de garantía que encuentran los acreedores al pretender ejecutar su crédito.
La charla comienza conceptualizando la noción de capital social y así sostuvo que corresponde diferenciar la noción económica de capital de la noción jurídica, siendo la primera (vertiente activa) la fracción del patrimonio que efectivamente han aportado los socios, mientras que la segunda (vertiente pasiva), representa el valor de esos bienes, indicando la cifra contable que se inscribe en el pasivo.
En su acepción nominal el capital es la cifra mencionada en los estatutos sociales e incluída en los sucesivos balances de ejercicio que determina el importe mínimo a que debe ascender el activo neto de la sociedad.
Se explayó luego respecto de la función que cumple el capital social, dividiendo la misma en tres aspectos: el primero y más conocido: la función de garantía de los acreedores, la segunda, la pauta de distribución de los derechos entre los socios y la tercera como instrumento de financiamiento.
Dado el tema que se abocó a tratar en la charla, su desarrolló se dirigió exclusivamente a la función de garantía del capital social y en tal sentido explicó cuáles eran las alternativas legales que debía adoptar la sociedad ante la pérdida total o parcial (supuesto de infracapitalización) del mismo haciendo referencia a los arts. 94, inc. 4; 96 y 206 L.S. que disponen la disolución de la sociedad, el reintegro del capital, o bien la reducción del mismo, según decisión social que en cada caso corresponda y de acuerdo a las mayorías reunidas.
Emitió opinión respecto de las distintas cuentas del balance en las que se ubica el capital y su variación y la posibilidad de que tanta variedad contable pueda perjudicar la transparencia de la actividad y ocultar la real situación económica de la empresa, en desmedro de los terceros.
En síntesis sostuvo que el capital en su aspecto real es una fracción del patrimonio neto social, no determinada cualitativamente pero sí cuantitativamente, no pudiendo disponerse de ella libremente.
Que la infracapitalización es el fenómeno de pérdida parcial del capital, y que tal circunstancia va en desmedro de los terceros en cuanto a la afectación de la garantía.
Que ante la constatación de tal hecho, la normativa legal dispone el reintegro del capital perdido, antes de que la situación se agrave y culmine en la pérdida total, para lo cual existen otras alternativas legales.
Finalmente sostuvo que en materia de responsabilidad, era factible sancionar a los administradores (art. 99 L.S.) por el no cumplimiento del trámite de disolución de la sociedad en aquellos casos que presentara disminución de capital social en más del 50% del mismo.
Dra. Carla Basani
RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES Y SOCIOS POR FRAUDE LABORAL
Síntesis de la exposición llevada a cabo por el Dr. Ricardo Nissen en la Jornada de Derecho Comercial en Homenaje al Dr. Efraín Richard
La responsabilidad personal de administradores y socios de sociedades comerciales por infracción a las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores de la empresa ha adquirido en los últimos tiempos notable actualidad y ha llevado, tanto a la doctrina como a la jurisprudencia a debatir sobre la aplicabilidad de la normativa societaria y el alcance que ésta tiene en orden a la extensión de la responsabilidad de la persona jurídica hacia sus administradores, y en ciertos casos, de sus socios.
Como acertadamente sostiene Junyent Bas, la problemática planteada surge de la conjunción de dos fenómenos:
a) Por un lado, la clandestinidad laboral o el empleo en negro y la evasión previsional consiguiente;
b) Por otro lado, la situación de infracapitalización y/o insolvencia de las sociedades que contratan y/o mantienen empleados en negro y evaden sus obligaciones previsionales.
El panorama en el que se desenvuelven las situaciones antes señaladas está caracterizado, en la gran mayoría de los casos, como bien lo describe Nissen, por la presencia de sociedades que operan con un capital insuficiente con respecto al caudal de su giro empresario, o por su acumulación de deudas, o por el caso de sociedades trasvasadas y/o desaparecidas que colocan al trabajador ante la imposibilidad de hacer efectivo su crédito derivado de la relación laboral que lo uniera con la sociedad originaria y/o empleadora.
Dicha situación derivó en los hechos en que el trabajador reclame el pago de los rubros derivados de la relación laboral no sólo a la empresa antes empleadora, sino que, requiriera la extensión de la responsabilidad a los administradores, y en su caso, a los socios que se beneficiaban con la limitación de la responsabilidad, fundamentándose el pedido de extensión en los arts. 59, 274 y concs. de la ley 19.550, como así también, el art. 54 ter de dicho cuerpo normativo.
Haciendo una apretada síntesis de los fundamentos de los últimos fallos de nuestros tribunales en el tema en análisis, podemos ver que se han utilizado dos vías diferentes de responsabilización: en unos casos se aplicó la desestimación de la personalidad societaria contenida en el art. 54 ter de la ley societaria, y en otros casos se hizo valer la responsabilidad de los administradores aplicando el art. 274 del mismo cuerpo normativo.
Asi en el fallo «Delgadillo Linares, Adela c/Shatell S.A.», la C.N.Trab. Sala III, consideró que el denominado pago en negro resultaba prohibido por el art. 140 L.C.T y 180 L.E. y por lo tanto ello habilitaba la aplicación de la solución prevista por el art. 54 in fine de la ley 19.550 a los socios y directivos de la sociedad demandada. Se destacó que si bien el pago en negro por parte de la sociedad no encubre la consecución de fines extrasocietarios, tal práctica constituye un recurso para violar la ley, el orden público laboral y para frustrar derechos de terceros.
En cambio en el fallo «Duquelsy, Silvia c/Fuar S.A. y otro», la misma Cámara extendió la responsabilidad al presidente del directorio, invocando para ello el art. 274 de la L.S.C. Aquí el tribunal entendió que sin bien no se había probado en autos que la codemandada fuera socia de Fuar S.A., razón por la cual resultaba inaplicable el art. 54 de la L.S.C., en su carácter de presidente del directorio de dicha sociedad y en virtud del art. 274 de la L.S.C., correspondía la responsabilidad solidaria e ilimitada frente a terceros, en el caso, la actora.
Por lo tanto, y como surge de ambos fallos, en supuestos de empleo informal o clandestino, debemos distinguir entre la responsabilidad de los administradores societarios, regulada por los arts. 59,99, 157, 274, 275, 276, 277, 278 y 279 de la ley 19.550, de la responsabilidad de los socios en caso de actuación extrasocietaria sancionada mediante la desestimación de la personalidad, de conformidad con el art. 54 de la citada ley.
La responsabilidad de los administradores sociales y el art. 279 de la L.S.C.
La responsabilidad de los administradores sociales surge claramente de los art. 59 y 274 de la ley 19.550, mediante un régimen que faculta a extender la responsabilidad de la persona jurídica a quienes materializan o concretan su actuación, cuando tales administradores dejan de lado la conducta que la ley societaria les exige.
Es sabido que el administrador societario tiene un deber de conducta genérica plasmada en el art. 59 de la ley 19.550, al exigírsele actuar con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios y el art. 274 de la citada ley reenvía a dicho criterio explicitando además la responsabilidad del director por violación de la ley, el estatuto o el reglamento o por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
A su vez la ley 19.550 prevé dos tipos de acciones para hacer valer la responsabilidad de los administradores cuando se han violado las pautas establecidas por los arts. 59 y 274: por un lado, la acción social que se fundamenta en el daño causado a la sociedad y que legitima al ente social o a los socios individualmente, en caso de inacción de los órganos sociales, regulada por los arts. 276 y 277 de la ley 19.550; por otro lado, y es la que me parece viable en la temática en análisis, la acción individual que tiene como sustrato el daño causado a los socios, accionistas o TERCEROS por la actuación indebida de los administradores, art. 279 ley 19.550.
Ambas acciones sociales se diferencian claramente, en el sentido de que en un caso el daño afecta el patrimonio social y en el otro el daño es singular del socio accionista o un tercero que lo padece.
Cuando un administrador o representante social incurre en prácticas de contratación laboral clandestina está contraviniendo los deberes de conducta que le impone la máxima de la diligencia de un buen hombre de negocios que debe actuar con buena fe, y como un buen empleador, infringiéndose así lo establecido por los arts. 59, 157 y 274 de la ley 19.550 y 62 y 63 de la L.C.T. Gestionar personal en negro configura un claro supuesto de abuso del derecho en perjuicio de los dependientes y de los organismos de la seguridad social.
Reitero que ante la configuración en los hechos de estas situaciones, nuestra ley societaria nos brinda la vía para corresponsabilizar, además de la persona societaria empleadora, a los administradores que han ejecutado la conducta dañosa: la acción individual de responsabilidad regulada por el art. 279.
Ante esta situación, el trabajador es un tercero en los términos del art. 279 L.S. y dicha acción de naturaleza directa es independiente y ajena a toda aprobación asamblearia de la gestión de los administradores. En este sentido y como antes se señaló, se enrola el fallo Duquelsy, que hizo lugar a una acción individual de responsabilidad, o acción de daño en contra del presidente de una sociedad anónima que había contratado en negro al trabajador, ya que según los fundamentos del fallo, se habían configurado en el caso los factores de atribución de la responsabilidad en cuanto existió una conducta subjetiva violatoria del art. 274 L.S. que produjo un daño evidente al trabajador y al sector pasivo, como así también a la comunidad toda»
Por lo tanto y al existir un nexo de causalidad adecuado entre el daño al trabajador y la conducta del administrador social, se condenó en forma conjunta al ente societario y a su administrador.
Pero a veces esta extensión de la responsabilidad hacia los administradores sociales no alcanza para que el trabajador pueda ver satisfecho el cobro de su crédito. Hago expresa referencia al no poco común caso de los administradores sociales insolventes. Ante esta situación se hace necesario, pero teniendo en cuenta siempre cada caso en particular, extender dicha responsabilidad a los socios y accionistas-.
La extensión de responsabilidad a los socios y accionistas y el art. 54 de la L.S.C.
Es sabido que la limitación de la responsabilidad de los socios de una S.R.L. o de los accionistas de una S.A. no constituye un principio absoluto, sino que solamente consagra una excepción al principio general de la unidad y universalidad del patrimonio consagrado por el Código Civil. Como sostiene Nissen, este excepcional beneficio sólo puede tener vigencia cuando se presentan los siguientes requisitos:
a) Que la sociedad se encuentre suficientemente capitalizada, es decir, que cuente con un capital que guarde relación con el pasivo o nivel de gastos de la empresa
b) Que toda la actuación de la sociedad este enderezada a la consecución de fines societarios, es decir, a la obtención de ganancias a través de la producción o intercambio de bienes y servicios.
Es decir que para que el beneficio de la limitación de la responsabilidad funcione en su plenitud, se deberán observar siempre ambos requisitos.
Creo muy importante resaltar que si todas las sociedades contaran con un capital social suficiente para atender satisfactoriamente sus obligaciones, no se hablaría ni se haría necesario extenderle la responsabilidad a nadie, ni a directores o administradores ni a socios y accionistas.
Pero la realidad de nuestro país nos presenta un panorama distinto al ideal, en donde la gran mayoría de nuestras sociedades anónimas, son en realidad sociedades colectivas disfrazadas de anónimas, donde el gobierno de las mismas no está escindido de su administración y donde su capital social, o nace o deviene insuficiente para cumplir debidamente con su objeto social. Ante esta situación cotidiana es que nuestros tribunales comenzaron a extender la responsabilidad, ante el fraude laboral, a los socios y accionistas de la empresa empleadora, invocando para ello el tercer párrafo del art. 54 de la L.S.C., que se ocupa de resguardar el uso debido del recurso societario.
El mencionado artículo prevé y regula la llamada «inoponibilidad de la personalidad jurídica», mediante la cual es posible prescindir de la forma de sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia como sujeto frente a una situación jurídica particular. Es decir que se trata de un caso de inoponibilidad, en el que se priva de efectos al centro de imputación diferenciado y en consecuencia los actos son atribuidos también a los sujetos que lo produjeron.
El art. 54 de la L.S.C., párrafo tercero reza: «La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados».
Relacionando lo dispuesto por dicho artículo con el pago de salarios «en negro», algunos autores, como Nissen, sostienen que, si bien «tal actuación (el pago en negro) es propia de los administradores de la sociedad, pueden serle extendidas sus consecuencias a los socios, pues la ley responsabiliza no sólo a quienes decidieron o ejecutaron tal proceder, sino a quienes lo hicieron posible, debiendo incluirse en esta categoría a todos quienes, conociendo o pudiendo conocer esa manera de actuar, nada hicieron para ajustar el funcionamiento de la sociedad a la ley o al estatuto»
En este tema nuestra doctrina se encuentra muy dividida, existiendo tesis amplias que proponen una aplicación flexible de este instituto y otra tesis más estricta, que sostiene que el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica debe ser aplicado restrictivamente.
En lo personal creo que no se puede emitir una opinión a favor o en contra de la aplicación del art. 54 L.S.C. sin hacer distinciones y sobre todo, sin tener en cuenta cada caso concreto en particular.
Lo que quiero significar es que en una sociedad cerrada o de familia, donde su gobierno no está separado de su administración, en lo que a sus integrantes se refiere, no será invocable el desconocimiento por sus accionistas del giro empresario o el real desenvolvimiento de los negocios sociales y por lo tanto de que se está pagando en negro a algunos empleados de la sociedad.
Distinto será el caso de una gran sociedad anónima, donde la misma es administrada por personas distintas a sus socios o accionistas, y donde existe una gran dispersión del capital social.
Creo que en el primer caso, el de la sociedad cerrada, sería aplicable la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la empresa empleadora, y sería viable imputar tal conducta contraria a la ley a sus socios o accionistas, siempre que el capital social sea insuficiente para cubrir el crédito del trabajador y cuando sus administradores sean insolventes. Pero repito, primero habría que acreditar la infracapitalización de la empleadora y la insolvencia de sus administradores, y luego si ir contra sus socios o accionistas.
Pero lo que humildemente no comparto es la aplicación que de este instituto se hizo últimamente en el fuero laboral, donde se llegó a una casi aplicación automática del mismo, en la medida en que se comprobaran incumplimientos en las registraciones o aportes al sistema de la seguridad social, sin hacer ningún tipo de distinción en cuanto a la característica de la sociedad empleadora ni a la habitualidad o no de tal proceder.
Creo que una omisión que no constituya la manera natural y habitual de obrar del agente no puede hacerle cargar con tan tremenda consecuencia.
Lo que no comparto con el fallo Palomeque de la C.S.J.N,. es que se exija, para la aplicación del art. 54 tercer párrafo L.S.C., tener que acreditar que la sociedad sea ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley. Lo que debe ser desviado en la conducta de la sociedad y no su constitución.
Entiendo, además, que existen otras vías de solución posible, aún dentro de la normativa societaria (art. 58, 59, 274, 279 y concs. de la L.S.C.) y también dentro de las normas del derecho laboral.
Reitero, existen otras normas más adecuadas para extender responsabilidad a directores, administradores, accionistas, gerentes u otros terceros, como es el caso del régimen de responsabilidad de administradores (arts. 58, 59, 274 y concs. de la ley 19.550); el de transferencia de establecimientos comerciales e industriales (ley 11.867), y aún las normas específicas de la L.C.T. (ley 20.744); o de responsabilidad en caso de quiebra (arts. 173 y ss. de la ley 24.522)
Concluyendo, entiendo que sólo procede la desestimación de la personalidad jurídica ante la siguiente situación:
1) Sociedad empleadora infracapitalizada
2) Administradores sociales insolventes
3) Habitualidad en la conducta sancionada, es decir que el pago en negro o la deficiente registración de los empleados no constituya un acto aislado.
4) Identidad entre propiedad accionaria y administración y gestión social
Dr. Martín Brarda
FIDEICOMISO Y SOCIEDADES COMERCIALES: ALGUNOS INTERROGANTES
Síntesis de la exposición llevada a cabo por el Dr. Eduardo Favier Dubois en la Jornada de Derecho Comercial en Homenaje al Dr. Efraín Richard
El título del acápite fue uno de los temas debatidos en las Jornadas de Derecho Comercial en Homenaje al Dr. Efraín Richard celebradas en Rafaela el día 13 de octubre del año 2.006. En dicha oportunidad el encargado de exponer las relaciones y/o vinculaciones entre ambos institutos fue Dr. Eduardo Favier Dubois (h), quien a lo largo de su excelente e ingeniosa disertación dejó abierto un gran número de interrogantes sobre las múltiples consecuencias jurídicas que pueden presentarse en la realidad de los negocios cuando los institutos del fideicomiso y las sociedades comerciales toman contacto.
El Dr. Favier Dubois hizo una pequeña introducción remarcando los aspectos generales del contrato de fideicomiso, señalando sus distintos tipos (de garantía, de administración, financiero), y analizó las diferentes relaciones, vinculaciones y conexiones que existen entre el contrato de fideicomiso y la sociedad comercial.
Señaló asimismo que en la mayoría de los casos la sociedad comercial ha de ser el negocio jurídico instrumental elegido para el logro y consecución de los objetivos buscados con la celebración del fideicomiso.
Lo mas jugoso de la disertación del Dr. Favier Dubois fue que puso en evidencia la gran cantidad de interrogantes que pueden plantease cuando se combinan los institutos aquí analizados, resaltando que ambos no constituyen negocios en sí mismos a través de los cuales se busca un resultado económico, sino que ambos son herramientas técnico-jurídicas para la obtención de finalidades prácticas en el mundo de los negocios.
Como primer interrogante se planteó el caso de una sociedad que se constituye o se utiliza con el fin de actuar como fiduciario en un contrato de fideicomiso determinado celebrado con un tercero como fiduciante: ¿esta sociedad debe constituirse especialmente para el fideicomiso programado y tener, además, objeto único y específico para actuar como fiduciaria, o si por el contrario, cualquier sociedad ya constituida y con distintos objetos podría ser utilizada como entidad fiduciaria?
A este interrogante podemos decir que, teniendo en cuenta que el art. 5º de la ley 24.441 solamente dice que el fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica, cabe concluir lo siguiente:
a) Ningún requisito o cualidad especial se le deberá exigir a una sociedad para que pueda válidamente celebrar un contrato de fideicomiso con un fiduciante, aclarando además, que dicha sociedad podrá ser de cualquiera de los tipos autorizados.
b) Con respecto si una sociedad irregular o de hecho podría ser fiduciaria, si bien se le ha reconocido el carácter de sujeto de derecho, opino que no sería factible ya que se presentarían inconvenientes frente al fiduciante, a los beneficiarios y terceros, tales como: su personalidad precaria e inestable; ausencia de una regulación interna contractual; imposibilidad de ser titular del dominio de bienes inmuebles; imposibilidad de llevar legalmente libros de comercio rubricados, que impediría diferenciar contablemente su propio patrimonio del que debe registrarse por separado constituido por los bienes fideicomitidos.
Otro interrogante interesante que dejó abierto el Dr. Favier Dubois es el siguiente: ¿Es válida la transmisión fiduciaria del cien por ciento del paquete accionario de una sociedad a un fiduciario, sin que se viole el principio societario de plurilateralidad de socios?
No es fácil dar una respuesta a tal interrogante, pues está en juego un principio fundamental de nuestro derecho societario como la pluralidad de socios. Para dar una respuesta en uno u otro sentido es necesario previamente tener en cuenta la naturaleza jurídica del fideicomiso. Si bien el fiduciario detentaría las acciones al efecto de administrarlas, manejando así el patrimonio de afectación, y haría suyos los frutos, pero no para su patrimonio, sino para el patrimonio de afectación. Con relación al fiduciante (sociedad) sólo se suspenden ciertos derechos que hacen a los socios y el fiduciario no es más que un administrador con características especiales tendientes a administrar el patrimonio de afectación (paquete accionario)
Por esta razón y siempre y cuando una vez finalizado el negocio subyacente que se garantiza con las acciones fideicomitidas, se pacte su restitución al fiduciante (sociedad) no se estaría vulnerando el principio de plurilateralidad societaria.
En lo que hace a la utilización del contrato de fideicomiso sobre acciones de una sociedad anónima, podemos destacar las siguientes:
El fideicomiso de administración admite ser utilizado:
– En el marco de un acuerdo de sindicación de acciones como medio eficaz de asegurar el cumplimiento de las restricciones voluntarias a la transmisión de las acciones (pacto de bloqueo) o de la ejecución de las decisiones de gobierno de la sociedad (acuerdo de mando). En este supuesto, las acciones comprendidas en el sindicato se transfieren al fiduciario, quien administrará el patrimonio fideicomitido en la manera prevista en el acuerdo de sindicación de accione
El fideicomiso de garantía puede utilizarse:
– Como medio de asegurar el derecho del vendedor en el supuesto de una compraventa de acciones con saldo de precio, eliminándose así el riesgo de la realización por parte del deudor de cualquier acto de disposición susceptible de perjudicar la garantía.
En este último caso (contrato de fideicomiso en garantía de una compraventa accionaria), las acciones pasarán a tener un nuevo dueño fiduciario, cuyo dominio subsistirá hasta tanto se venga el plazo establecido en el convenio o se cumplan las condiciones resolutorias pactadas en el mismo.
De esta manera y con respecto a las acciones objeto de la transferencia, el fudiciario: ¿Podrá ejercer todos los derechos políticos societarios sobre la participación accionaria que tenga dentro de su custodia?
El fiduciario es el dueño de los bienes fideicomitidos, pero con las restricciones y/o limitaciones: 1) Las que se hubiesen pactado expresamente en el contrato de fideicomiso; 2) Las que surjan de los fines del fideicomiso; y 3) La necesidad del consentimiento del fiduciante o del beneficiario.
Como se desprende de lo antedicho las limitaciones más importantes a las facultades del fiduciario surgirán del propio contrato, es decir de la voluntad de las partes que decidieron celebrarlo.
Algunos autores consideran que en este tipo de contratos la figura del fiduciario o más precisamente su actuación en el seno de la sociedad (fiduciante), constituye una suerte de mandatario del original tenedor de las acciones, manteniendo éste último la calidad de accionista con los consecuentes derechos y obligaciones inherentes a tal condición.
En mi opinión, creo que ello no es así, ya que a mi entender, a quien actúa como fiduciario se le transmite el dominio (fiduciario) de las acciones objeto del contrato de fideicomiso, lo cual a su vez debe ser inscripto en el Libro de Registro de Acciones que lleva la sociedad.
Es decir que frente a la sociedad se perfeccionará una suerte de transferencia accionaria a favor del fiduciario, quien quedará obligado respecto de los sujetos intervinientes en el fideicomiso a través de las cláusulas oportunamente pactadas, aunque también frente a la sociedad y los terceros por su actuación en ella.
Dado que el dominio fiduciario es transmitido al designado por las partes en la transferencia accionaria (fiduciario), dicha transmisión deberá registrarse en la sociedad, a fin de ser oponible a la misma y a terceros.
Estos y un sinnúmero de interrogantes más fueron planteados en las Jornadas por el Dr. Favier Dubois, quien inteligentemente abrió así el debate en un tema que, con la sanción de la ley 24.441, abrió nuevos horizontes para la realización de muy variados negocios sobre participaciones accionarias. Por otra parte, dicha ley 24.441 ha sido muy generosa y amplia en la regulación del fideicomiso, lo cual ha de permitir una gran gama de alternativas para la modificación de los regímenes de dominio y administración de los bienes de las personas a través de la utilización de sociedades aplicadas a la utilización del fideicomiso como contrato autónomo y específico.
Dr. Martín Brarda
XV CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS
La abogacía rumbo al 2010: Balance del Siglo XX. Perspectivas del Siglo XXI En homenaje al Dr. Guillermo Oscar Nano Salta, 20 y 21 de septiembre de 2007
COMISIÓN Nº 1
TEMARIO
Derechos, garantías y deberes constitucionales y ciudadanos. Sistema constitucional. Derecho e investigación: Medio Ambiente, Bioética. Cuestión Social, Derechos Sociales y Seguridad social Libertad de expresión y prensa. Economía y derecho. Derecho privado: libertad contractual. Derecho Penal y el nuevo siglo. Deuda pública Responsabilidad pública. Derechos Humanos. Prospectivas para el siglo XXI.
CONCLUSIONES
Reunida la Comisión N° 1 con la Presidencia del Dr. Ricardo J. Cornaglia, y actuando como coordinador Académico el Dr. Héctor Oscar Méndez, y como secretarias las Dras. Mónica Palomino Rocha, María Magdalena Gálvez y Elizabeth Safar, por razones metodológica se consideró conveniente agrupar las ponencias presentadas por ante esta Comisión asignándolas en cuatro sub – temas:
SUB-TEMA N° 1. Derechos, garantías y deberes constitucionales y ciudadanos. Sistema constitucional. Deuda Pública.
En relación al tema de la protección constitucional de los datos personales hubo coincidencia en torno a que: la manipulación o tratamiento de información relativa a personas posee la potencialidad de generar perjuicios -en ocasiones ilegítimos- a los titulares de tal información. Así, la posibilidad de producir daño se vincula con la circunstancia que la información de la persona puede involucrar derechos personalísimos como el derecho al honor, a la dignidad, a la reputación, a la intimidad, a la privacidad, a la identidad, todos ellos de raigambre constitucional.
Como así también se coincidió en que la manda constitucional de seguridad al consumidor, aparece indefectiblemente en todo vínculo donde la relación jurídica muestre un usuario y un proveedor de bienes o servicios, un profano y un experto; aplicando el paraguas tuitivo del Estatuto de los Consumidores, mediante la interpretación y argumentación para el caso que nace desde la propia norma fundamental (art. 42 de la C.N.)
La obligación de brindar servicios seguros a los consumidores, como el deber de solidaridad en caso de daños (Artículo 40 de la L.D.C.), forman parte del argumento jurídico propicio para trocar un mercado salvaje y despiadado que privilegia la autonomía de la voluntad y la fuerza vinculatoria del contrato, por uno responsable, preocupado, y solidario.
En cuanto al tratamiento del tema: PUBLICIDAD OFICIAL COMO CONDICIONANTE DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PRENSA, hubo coincidencias de opiniones en los miembros de la comisión en relación a las siguientes consideraciones:
La libertad de prensa constituye una garantía imprescindible para proteger la propia esencia del estado democrático contra toda posible desviación de poder ya que sin su debido resguardo, existiría tan sólo una democracia puramente nominal.
La concesión o supresión de publicidad estatal, no debe aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas. La capacidad financiera se corresponde con el grado de independencia y eficacia de la prensa.
Deben evitarse los atentados a la libertad de prensa y sus diversos orígenes: la manipulación de las materias primas para las publicaciones, la limitación del acceso a las fuentes de información, la creación de monopolios estatales o privados, el acorralamiento impositivo, el manejo discrecional en la entrega de la publicidad oficial, etc. Las pautas publicitarias oficiales deben ser transparentes y guardarse de la arbitrariedad en su asignación.
El Congreso Nacional y las legislaturas provinciales deben dictar las leyes que regulen la distribución de publicidad e impidan la arbitrariedad de los Gobiernos asegurando un criterio equitativo para todos los medios.
Respecto al tema: PARÁMETROS ÉTICOS DEL ENDEUDAMIENTO EXTERNO – TRIBUNAL INTERNACIONAL DE LA DEUDA EXTERNA se destacó coincidentemente: la situación económica mundial se encuentra claramente desequilibrada, entre países desarrollados y en vías de desarrollo, siendo el más preocupante problema de éstos, su deuda externa excesiva y agobiante, sobre todo en América Latina, que impide todo proceso de reactivación económica y social. La solución del problema de la deuda externa de numerosos países no deberá implicar en ningún caso el declinar condiciones mínimas de humanidad ni significar sacrificios que pongan en peligro la vida política y la democracia en esos respectivos países deudores. No debe comprometer los planes de desarrollo interno, ni la integración regional. Se propugna un orden internacional justo no sólo en lo jurídico sino en la realidad económica y social de todos los pueblos.
Debe establecerse la debida precisión sobre el origen, monto y la validez legal de esas obligaciones, incluso con revisión de los procesos de refinanciación que, con cuestionables técnicas novatorias, han agravado la situación de los obligados, tomando en cuenta las condiciones en que la deuda externa o su refinanciación fue contraída, con eventuales vicios del consentimiento; causa o finalidad a que respondió, enjuiciando su licitud o torpeza. Asimismo, reanalizándose los términos en que se concretó, en los que las sobretasas y tipos de interés incluyeron muchas veces la cobertura del riesgo de incumplimiento, y que es preciso redoblar los esfuerzos para lograr un pronunciamiento de la Corte Internacional de Justicia y, al mismo tiempo, promover acciones comunes, en las que las Órdenes y Colegios de Abogados y las Universidades y Facultades de Derecho, asuman un papel protagónico, para dar respaldo al requerimiento de una base jurídica internacional para la cuestión de la deuda externa.
Existió una moción de recomendar a la Junta de Gobierno o a la mesa de la FACA que en el menor plazo posible realice el análisis de legalidad y legitimidad del refinanciamiento de la deuda externa, así como de las cláusulas de los tratados de inversión que desplazan la jurisdicción nacional a favor de tribunales o árbitros extranjeros.
En cuanto el tema: «La soberanía nacional como derecho de incidencia colectiva», existió una moción en el sentido de que el bloque de constitucionalidad vigente impone que los derechos humanos sean tratados como una unidad de criterio para políticas públicas. Los DDHH de los habitantes de nuestro país no pueden estar sujetos a avatares presupuestarios. La soberanía del estado es no sólo un atributo esencial del mismo sino un derecho colectivo constitucionalmente convalidado para cuyo ejercicio deberían encontrarse legitimados los colegios y asociaciones de abogados toda vez que tienen como objetivo la defensa de la CN.
La Dra. Liliana Constante mocionó: que la XV Conferencia Nacional de Abogados declare: La soberanía del Estado es no sólo atributo esencial del mismo sino derecho de incidencia colectiva constitucionalmente convalidada (arts. 1, 27, 31, 33, 36, 38 y 43 CN) para cuyo ejercicio están legitimados los Colegios y asociaciones de abogados toda vez que tienen como objetivo la defensa de la CN. El ejercicio del derecho a la soberanía nacional en los términos del art. 43 CN es uno de los frenos posibles contra los despropósitos de los que dan cuenta los arts. 29 y 36 CN. La economía debe estar sujeta al derecho cuyo objeto es la efecivización de los derechos humanos de los habitantes en el país. Resulta írrito al estado social y democrático de derecho las normativas gestadas en la dictadura militar aún vigentes (como las que responden a la doctrina de los precios de transferencia) como otras gestadas dentro de la inconstitucionalidad democrática que responden a intereses económicos particulares, privados, nacionales , internacionales.-
SUB-TEMA N° 2: Comprende: Cuestión Social, Derechos Sociales y Seguridad social. Derecho e investigación: Medio Ambiente, Bioética.
En cuanto al tema referente a «la utilización de cédulas madres» hubo una moción destacando la importancia y la necesidad de regular la materia respecto de la cual en la Argentina no existe legislación. No existió acuerdo en el seno de la comisión respecto de la prohibición explicita y sanción penal sobre la «producción, almacenamiento o manipulación de embriones humanos destinados a servir como material biológico disponible».
En cuanto a «la participación del abogado en el diseño de políticas sanitarias para el cuidado integral de la salud» hubo coincidencia en que la misma es necesaria e imprescindible y que el logro del grado más alto posible de salud es un objetivo social cuya realización exige la intervención de otros sectores sociales y económicos además de los de la salud.
En el análisis de la cuestión social en relación al principio de progresividad hubo coincidencia en que es una norma constitucional propia de los estados de derecho social que instrumenta el garantismo protectorio de los derechos humanos y sociales de los trabajadores, que constituye un impedimento para que los podres públicos y los particulares violen las reglas generales del derecho del trabajo, de respecto a la condición más beneficiosa y de la norma más favorable. Impide que a mérito de la invocación del progreso y el orden público económico se sancionen normas o ejerzan actos que afecten el principio general de indemnidad del trabajador.
El acogimiento que llevó a cabo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos fallos desde el mes de Septiembre del año 2.004, ha permitido un avance notable y progresista de la jurisprudencia argentina que debe ser mantenido y profundizado. Tiene raigambre constitucional y consagra los valores mas caros del estado social de derecho.
SUB-TEMA N° 3: Comprende: Economía y Derecho. Derecho Privado y Libertad Contractual.
Diferentes ponencias desde distintos enfoques abordaron este tema.
Una moción manifestó que el conocimiento humano es único, por lo que deben armonizarse los campos de todas las ciencias y reconocerse que existen campos propios e interacciones comunes entre todas ellas.
Dentro de la comisión existió consenso respecto a que el derecho no puede estar subordinado a las ciencias económicas que se rigen desde otro sistema de valores y con otro objetivo específico.
Existió coincidencia en cuanto a la conveniencia del análisis de toda la normativa nacional dictada a partir de la década de 1.990, que significó un avance de la economía sobre el derecho en nuestro país, como una consecuencia del fenómeno mundial de la globalización de las ideas económicas y jurídicas, que desembocara en un economicismo, en el cual el utilitarismo, la autonomía de la voluntad y la satisfacción del interés individual, sin límite alguno, provocaron la modificación de diversos institutos jurídicos incorporados al sistema y cultura jurídica continental europea e iberoamericana.
Se propuso que los Colegios de Abogados realicen dentro de sus institutos y comisiones de trabajo, un profundo análisis de toda la normativa dictada en ese período como consecuencia de la cual se dieron prioridad a objetivos económicos por sobre el orden jurídico vigente y la justicia. Como consecuencia de ello, la elaboración de urgentes proyectos de ley que permitan superar esa anómala situación, colocando a la justicia y el derecho, por encima del eficientísimo y el economicismo, recuperando la esencia de las instituciones propias del sistema jurídico continental europeo al que adscribimos.
Se elevó a Conocimiento de la XVI Conferencia Nacional de Abogados, el anteproyecto de Ley de Arbitraje Nacional (y Provincial) e Internacional elaborado por la Comisión de Arbitraje de FACA en trabajo colectivo con sus sucesivas integraciones a partir del año 2.003, en sustitución del Régimen Procesal del Proceso Arbitral contemplado en Libro VI (arts. 736/773) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Existió coincidencia en la conveniencia de recomendar su estudio para su aprobación, dando la más amplia difusión al mismo, a los efectos del impulso de un proyecto definitivo ante el Congreso, que permita adecuar la legislación procesal en la materia a los lineamientos de la ley modelo de la CNUDMI del año 1.985 adoptada por la mayoría de los países del mundo.
SUB-TEMA N° 4: comprende Derechos Humanos. Prospectivas para el siglo XXI. Derecho Penal y el nuevo siglo.
Respecto al Presente y futuro de la penología Argentina y el anteproyecto del Código Penal, hubo una moción sosteniendo que si bien aisladamente las reformas esbozadas por el reciente anteproyecto del Poder Ejecutivo, no tenderían a un cambio sustancial en la superpoblación carcelaria, con el tiempo podrían llegar a reducirla, aplicando la pena de prisión solo cuando sea estrictamente necesario.
Otras opiniones destacaron la conveniencia, de analizar detenidamente las reformas proyectadas, que no se concretaron, que deberían ser impulsadas ante el Congreso.
Existieron otras ponencias referentes a los sub-temas antes mencionados, las que no fueron tratadas en el seno de la Comisión por no encontrarse presente sus respectivos autores, o por que desistieron los mismos de su defensa. Sin perjuicio de lo cual, y dada su importancia, se recomienda su lectura y consideración a los miembros de esta Conferencia.
Una moción peticionó que la próxima Conferencia Nacional de Abogados se realice en homenaje al fiscal ético de la Duda Externa, Dr. Alejandro Olmos.
La Comisión funcionó con limitaciones de tiempo para tratar el número considerable de ponencias presentadas y esto conspiró con un detenido análisis de todas las posiciones tomadas, que fueron vertidas con las limitaciones expresadas, volcadas en un ámbito de cordialidad que debe ser resaltado.
COMISIÓN Nº 2
TEMARIO
La Nación y el Estado Argentino: función cumplida y a cumplir. Organización institucional argentina. Instituciones democráticas y republicanas. Federalismo. Sistema rentístico, de poderes y de gobierno. ¿División de poderes? Poder Ejecutivo: función. Poder Legislativo: función. Órganos extra poderes. ¿Sistema presidencial, parlamentario o judicial? Sistemas de control. Diseño para el siglo XXI.
CONCLUSIONES
Autoridades
Presidente
Dra. Gabriela Inés Tozzini
Coordinador Académico
Dr. Roberto Vicente
Coordinador de organización local
Dr. Daniel Nallar
Secretario y Relator
Dr. Alejandro Lavaque
Ponentes
Dr. Raúl Néstor Alvarez
Dr. Enrique Basla
Dr. Carlos Alberto Blanda
Dr. Juan Ciulo
Dr. Arístides Corti
Dr. Ignacio Vitelleschi
Dra. Gabriela Tozzini
Dr. Eduardo Zimmermann
La Comisión número 2 por unanimidad de sus integrantes ha aprobado las siguientes conclusiones.
El Estado Argentino en ejercicio del poder constituyente ha resuelto ya una importantísima cuestión: la sanción de una CN en consonancia e integrada con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Tiene sin embargo, una cuestión pendiente, la adecuación de todo el sistema legal al bloque constitucional actual integrado éste por la CN, los derechos humanos previstos en tratados internacionales, los fallos de la CSJN y de la CIDH (CSJN en «Giroldi»; «Simón», «Vizzotti»; «Aquino»; «Marchal»; «Madorrán» y «Mazzeo»).
Tal adecuación constitucional es responsabilidad de los todos los poderes y órganos del Estado.
También adeuda algunas cuestiones atinentes a la República.
El Poder Ejecutivo, debe respetar la división de poderes que marca el texto constitucional, entre otras cuestiones dejar de arrogarse facultades legislativas. Resulta indispensable además que cese en el ejercicio de facultades jurisdiccionales en cabeza de los funcionarios de la administración activa llamados jueces administrativos, sobre todo en materia de aplicación de penas (esto según la CSJN en «López Ramón» 2.007).
El poder Legislativo debe legislar activamente en aras a la plena vigencia de la Constitución Nacional, lo que no es otra cosa que a favor de los derechos humanos de reconocimiento internacional. Este Poder debe tener un rol más activo. Su condescendencia produce un quiebre a las instituciones republicanas.
El Poder Judicial, sobre todo el máximo tribunal de la Nación en recientes sentencias ha hecho aplicación del bloque constitucional actual. De todas formas sigue pesando sobre este poder integrado por todos los jueces el debido «control de convencionalidad» en cada caso (según obliga la CSJN en «Mazzeo»). Para ello debe garantizársele su independencia y exigírsele que preserve las funciones jurisdiccionales indelegables de la República como atributo irrenunciable de la soberanía y por consecuencia declarando la nulidad de las cláusulas legales y convencionales de prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros y arbitrales dependientes del Banco Mundial (caso del CIADI) con arreglo a los artículos 27, 29, 31 y 116 de la CN y reserva al artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica.
Entre los temas centrales pendientes de adecuación se encuentra el cumplimiento del art. 1º de la CN en punto a la forma de gobierno, representativa, republicana y federal.
Peligra la representatividad cuando se incumple la CN que establece que «el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes» (art. 22), a más de la consagración en la reforma de 1.994 de la democracia participativa -como es el caso del Consejo de la Magistratura que requiere de una participación igualitaria de los abogados, que la actual legislación desconoce- . A su vez cada vez más en los hechos, esta exigencia constitucional de representatividad y participación es puesta en jaque. En efecto, y sobre todo a partir de la crisis argentina del 2.001 la voz del pueblo y de los abogados (en los órganos en los que la CN les otorga participación igualitaria, según vimos) suele no escuchase o minimizarse obstaculizando una necesaria integración. De suerte tal que frente a esta ausencia son los propios ciudadanos quienes salen a la calle a defender sus derechos, lo que indica la falta de una genuina representación o exclusión de las minorías.
La representatividad implica también que debe garantizarse la democracia en los procesos electorales y en los previos de elección de los candidatos, la igualdad de oportunidades y el acceso a la representación, con transparencia, en todas las etapas.
La forma republicana merece afianzarse. Esto, si entendemos la república como tal, lo que exige un sistema político de división y contrapesos del poder; la publicidad de los actos de gobierno, la periodicidad en los cargos, la responsabilidad del estado y la igualdad de todos ante, en, y mediante la ley a fin de realizar la igualdad sustantiva y no meramente formal o nominal.
El Estado argentino tiene pendiente garantizar en forma efectiva el sistema de contrapesos, cada vez más y con la excusa de la permanente emergencia tal división se desdibuja en su esencia.
La utilización permanente del instituto de la emergencia o estado de excepción conduce necesariamente a aniquilar la democracia.
La división de poderes se desdibuja con la preponderancia del Poder Ejecutivo en desmedro de los otros poderes del Estado.
Por una parte, el avance del Poder Ejecutivo por sobre el Poder Legislativo. Esto se advierte en el permanente dictado de DNU mediando razones de conveniencia y no de necesidad y urgencia excediendo las prohibiciones constitucionales; y decretos de integración o delegados más allá de los límites fijados por la CN en sus artículos 76 y 100 inc. 12.
Debe dejarse de lado la práctica reiterada del Poder Ejecutivo Nacional de dictar decretos que reemplacen la función legislativa del Congreso de la Nación como asimismo el abandono de las funciones del Poder Legislativo como sucede con la regulación de la Comisión de Control de los DNU al establecer una aprobación ficta de los mismos.
Por otra parte, la república exige que deba garantizarse y defenderse la independencia del Poder Judicial. Es por ello que los sistemas de designación y control deben respetar el mandato constitucional. La reforma a la ley del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados luce inconstitucional al violentar el equilibrio y composición que garantiza la CN puesto que hace posible la hegemonía del Poder Ejecutivo y de los legisladores, es decir del poder político en desmedro de la representación igualitaria de los abogados y complementaria de los académicos.
Continuando con las exigencias del régimen republicano, en lo referido a la publicidad de los actos de gobierno deben dictarse leyes que reglamenten esta garantía constitucional: todos los ciudadanos tienen derecho al pleno acceso a los actos de gobierno emitidos por cualquiera de los poderes del Estado ya sea nacional o locales. Resultan inconstitucionales disposiciones legales que restringen este acceso como por ejemplo las que establecen trámites secretos o reservados en sede de la administración. Asimismo debe garantizarse la publicidad de la ley entendida con el alcance más amplio, comprensivo también de las ordenanzas municipales. No puede hablarse de república si rigen leyes en sentido formal y material que no se publican, como sucede en muchos gobiernos locales.
La exigencia republicana de la responsabilidad del estado la entendemos fundamentalmente relacionada con la obligación de todos los poderes y de sus órganos de adaptar el estado argentino al bloque constitucional actual integrado por el pleno reconocimiento de los derechos humanos lo que implica abstenerse de aplicar normas que no lo respeten. Existe también responsabilidad del Estado por los actos realizados por las provincias y municipios violatorios de derechos humanos.
Otra deuda pendiente es el federalismo en su verdadera dimensión constitucional. Entendida ésta como el armónico equilibrio entre las potestades de los gobiernos locales y las asignadas al gobierno central.
Reclamar el federalismo establecido en la CN nos conduce a la materia tributaria y a denunciar que existe un incumplimiento de más de 10 años en el dictado de la ley de coparticipación conforme al texto constitucional art. 75 inc. 2º y 19.
En la actualidad es la Nación la que legisla, recauda y distribuye los impuestos de mayor trascendencia fiscal sin respetar los criterios de reparto que establece el bloque constitucional actual. Frente a ello las provincias tienen un rol pasivo que las somete al poderío nacional. De esta forma existe un quiebre y malversación del federalismo.
A su vez, la ausencia de una correcta armonización tributaria entre Nación, provincia y municipios conduce a otras formas de ruptura del federalismo. En efecto, los gobiernos locales suelen echar mano de los tributos más insólitos con la sola finalidad de poder recaudar lo necesario para satisfacer los mayores gastos que tienen que afrontar. No puede hablarse de federalismo sin tesoros provinciales y municipales suficientes.
Referirnos a la coparticipación nos conduce al sistema rentístico. En efecto, la incorporación efectiva y definitiva de los derechos humanos al derecho argentino debe constituir una verdadera política de Estado que incluye tanto prestaciones públicas necesarias para efectivizarlo sino también la obligación de contribuir establecida en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre en el art. XXXVI que reza: «Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimientos de los servicios públicos». Entendidos éstos como proporcionar los bienes materiales y culturales que exige el bloque constitucional.
Asimismo en punto a los procedimientos tributarios, las garantías judiciales previstas en el art. 8.2. de la CADH se aplican no sólo a procesos penales sino también a los de cualquier naturaleza, entre ellos a los tributarios.
El sistema tributario en la República Argentina es sustantivamente regresivo en cuanto predominan los impuestos indirectos al consumo y requiere de reformas profundas en cada impuesto para adaptar tales leyes al referido bloque constitucional. Actualmente está integrado por un conjunto de leyes tributarias que no respetan el principio de capacidad contributiva.
En definitiva debe bregarse por la plena observancia del Estado de Derecho, entendida como el objetivo para la preservación y reafirmación de los valores democráticos y republicanos, y la vigencia plena de las instituciones.
En este desafío los abogados argentinos trabajamos día a día portando la bandera del Estado de Derecho democrático y republicano tuitivo de los derechos humanos.
Nuestro medio es la Justicia, la que resulta imprescindible en esta tarea de responsabilidad social.
Como abogados y copartícipes en la efectivización de la justicia alzamos las voces desde la perspectiva de la CN para que el Estado Argentino sea diligente en concretar su agenda pendiente.
Temas tratados por la Comisión presentados en las Ponencias y también aprobados por unanimidad.
A- La observancia del Estado de Derecho en la Argentina.
a- Para el fomento de la calidad institucional y fortalecimiento del Estado de Derecho se requiere:
Promoción y defensa de los derechos humanos (derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, en términos de indivisibilidad).
Protección de los derechos de las minorías discriminadas y excluidas.
Apoyo y reconocimiento de los derechos de los grupos étnicos y pueblos originarios
Respaldo a las instituciones, incluidas las ONGs, que desempeñen actividades relacionadas con la protección de los derechos humanos.
Promoción de la igualdad de oportunidades y de trato.
Incorporación del enfoque de género en el diseño y ejecución de las políticas, y de las prácticas no discriminatorias.
Adopción de medidas para la lucha contra el racismo y la xenofobia.
Respeto a la naturaleza multicultural, pluriétnica y plurireligiosa como factor esencial en la identidad histórica de nuestros pueblos.
Apoyo a las organizaciones que ofrezcan ayudas concretas a las víctimas de violaciones de los derechos humanos y a los centros de rehabilitación para las víctimas de torturas.
Desarrollo de los procesos de democratización.
Resguardo de la separación de poderes.
Consolidación del pluralismo, de la gestión correcta y transparente de los asuntos públicos y la lucha contra la corrupción y de la participación de la población en los procesos decisorios.
Respaldo a los procesos electorales donde el criterio democrático, la igualdad de oportunidades y el acceso a la representación estén garantizados en todos sus tramos, sin subterfugios, transfuguismos o mistificaciones.
El fortalecimiento de los partidos políticos con el correlativo financiamiento de los mismos y el control del origen e inversión de los fondos recibidos para las campañas electorales.
Respeto por los principios que inspiran a la República: una Constitución escrita, la separación de poderes, la elegibilidad de los gobernantes y la periodicidad de los mandatos, la responsabilidad de los funcionarios, la publicidad de los actos de gobierno y la existencia de partidos políticos.
Ejercicio de las facultades del gobierno nacional con sujeción al régimen federal evitando toda concentración de poder en mérito a la cual los gobiernos locales no tengan otra alternativa que la de subsistir del gobierno central contradiciendo el espíritu y la letra de la Constitución, y configurando formas autocráticas y autoritarias.
Práctica de la periodicidad y la transparencia: los gobernantes (oficialismo u oposición) no pueden pretender quedarse para siempre, deben explicar qué es lo que hacen y cómo lo hacen, rindiendo cuenta de sus actos, los que deben tener la adecuada publicidad.
Fortalecer las exigencias internas de los partidos políticos respecto de la selección de los candidatos y programas de gobierno en trámites democráticos y respetando la voluntad de los afiliados.
Consolidación del Poder Legislativo (Congreso, Legislatura), que debe desarrollar su propio protagonismo impidiendo los «levanta – manos» que convalidan sumisamente sin debate las determinaciones del poder, otorgando facultades al Poder Ejecutivo que lindan con la suma del poder público, incumpliendo su deber de representación.
Apoyo al desarrollo de las capacidades, al sustento de medidas destinadas a equilibrar las oportunidades, a superar las disparidades existentes entre distintos grupos de identidad, y a facilitar la reconciliación pacífica de los grupos de interés.
Inserción de nuestras comunidades en el mundo, promoviendo la promoción del
Derecho Internacional Humanitario y su observancia, el apoyo a las organizaciones internacionales, regionales o locales, incluidas las ONGs, que intervengan en materia de prevención y resolución de conflictos y tratamiento de sus consecuencias, el apoyo al Tribunal Penal Internacional y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y una clara y solidaria actitud frente a las grandes crisis humanitarias.
Realización de acciones que permitan el alivio de la deuda externa para los países que sufren su agobio, expurgando sus componentes ilegítimos y usurarios y favoreciendo la lucha que libran contra la pobreza y la extrema pobreza, mediante el sustento de acciones solidarias de concertación política, rápidas y eficaces, en defensa de los intereses de nuestros países.
Diseño y coordinación de políticas ambientales, económicas y sociales para que nuestros países se encaminen hacia el desarrollo sostenible; a la cooperación en casos de desastres naturales; a las acciones respecto del problema mundial de la droga y delitos conexos, el tráfico ilícito y el uso criminal de las armas de fuego, el creciente peligro que representa el crimen organizado, así como el problema general de la violencia en nuestras sociedades.
B- Cuestionamiento a la reforma del Consejo de la Magistratura y del jurado de enjuiciamiento.
Se exhorta a la Corte Suprema de Justicia para que se expida sobre las cuestiones que le han sido planteadas en torno a las reformas introducidas por la ley 26.080 al Consejo de la Magistratura de la Nación y al Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación, disponiendo su ajuste a los principios de representatividad igualitaria consagrados por la Constitución Nacional, como ha sido requerido judicialmente por la Asociación de Abogados de Buenos Aires y la Federación Argentina de Colegios de Abogados.
C- El consenso como control social.
Los titulares de los controles institucionales deben ser diversos de los controlados. Conceder a la oposición un rol fundamental en su conducción es del mejor linaje democrático y condice con el principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno.
El sistema de equilibrios y balances debe asegurar que el gobierno pueda conducir pero que no haya concentración del poder, esto es que no se lo ejerza de un modo hegemónico y excluyente.
El control judicial es fundamental para que los más débiles dispongan de «igualdad de armas» y no sean oprimidos por quienes detenten superioridad económica, cultural o política y puedan enfrentar arbitrariedades, injusticias y abusos de poder.
La prensa y los medios de comunicación masiva también son en el mundo contemporáneo vehículos de contralor.
Para que exista un control transparente debe abolirse toda forma de nepotismo en las funciones de controlante y controlado. El nepotismo no puede ser la respuesta para instalar familiares de los funcionarios en los organismos que deben controlar su gestión.
El poder tiene que luchar contra su propia naturaleza expansiva y los funcionarios contra la sensación de omnipotencia, como condición para que los actos de gobierno sean perdurables y –por su fuerza- irreversibles.
D- Garantías judiciales en el proceso tributario.
La obligación de respetar y hacer efectivos los derechos humanos a todas las personas y en todos los procedimientos, entre ellos los fiscales, frente al Estado, le cabe a todos los poderes y órganos del Estado (como lo tiene establecido la CIDH, caso «Tribunal Constitucional del Perú» y CSJN «Marchal») so pena de incurrir en responsabilidad internacional (CIDH «Cantos»).
El contribuyente goza en todo procedimiento tributario penal o extra penal de las mismas garantías judiciales previstas en el art. 8.2 del PSJCR para el sujeto inculpado de un delito (CIDH «Tribunal Constitucional», CSJN «Marchal»)
La mayoría de los procedimientos tributarios vigentes en el derecho argentino violan el derecho de acceso a la justicia y demás garantías judiciales del art.8.2. del PSJCR y lo resuelto recientemente por la CSJN en «Quiroga»; «Llerena»; «Fraticelli; «Dieser»; «Casal», «Salto»; «López Ramón» y «Marchal». Puesto que los roles de acusación y juzgamiento deben ser asumidos por órganos diferentes, un mismo juez no puede instruir el sumario y ser juez del juicio, debe respetarse la garantía de juez imparcial y los jueces administrativos no pueden aplicar penas.
El incumplimiento de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos por cualquiera de los órganos del gobierno argentino (PJ, PL y PE, incluyendo el TFN y la AFIP y correlativos provinciales y municipales) puede comprometer la responsabilidad del Estado frente al orden jurídico internacional de los derechos humanos, por lo que la doctrina de los fallos precitados de la CIDH debe tenerse por obligatoria tanto en materia penal como extrapenal, en este último aspecto, en lo que aquí interesa, en los órdenes fiscal, tributario y administrativo.
Hasta tanto se modifiquen las normas administrativas y procesales tributarias en pugna con dichos instrumentos deben considerarse derogadas siendo el Poder Judicial el responsable de ejercer el control final en cada caso concreto «según la interpretación que de la Convención Americana ha hecho la Corte Interamericana» (CSJN, «Mazzeo», 2.007), si los órganos administrativos no se sujetaran a dicha interpretación.
Debe abolirse el solve et repete en todas las instancias y procedimientos, como también las exigencias irrazonables en la habilitación de la instancia en materia administrativa y las limitaciones a la segunda instancia.
Consideramos derogadas las normas de procedimiento tributario que se oponen al PSJCR art. 8.2., entre ellas se cita la que prohíbe la declaración de inconstitucionalidad al TFN; la que le otorga facultades judiciales a los ejecutores fiscales y la que regula el recurso de apelación de la sentencia del TFN en forma limitada.
E- Sistema rentístico
Se advierte la ausencia o violación del principio de capacidad contributiva en el régimen tributario argentino en las disposiciones que impiden la aplicación del ajuste por inflación en el impuesto a las ganancias, en las disposiciones referidas a mínimos no imponibles y deducciones en el mismo impuesto (las que incluso implican un trato discriminatorio para con los profesionales y trabajadores autónomos), en las normas que establecen el mínimo exento en el impuesto sobre los bienes personales, en la alícuota general del IVA y en las normas que establecen los montos topes para ser monotributista.
Se considera que resulta imperioso un cambio en la legislación, una actitud menos remisa por parte del poder ejecutivo a receptar e impulsar estos cambios y a no restringir la aplicación de mecanismos legales paliativos de ello y que el Poder Judicial, en el análisis de cada caso concreto, considere la plena vigencia del principio de capacidad contributiva y adopte decisiones que lo reivindiquen haciendo que la obligación tributaria derivada de las normas impositivas cuestionadas recupere el grado de justicia propio de su naturaleza.
Las funciones recaudatorias y en su caso, económica y social de los impuestos deben cumplir una finalidad constitucional. En efecto, además de la obtención de los recursos necesarios para brindar cobertura al costo de las funciones y servicios públicos debe promover el desarrollo económico y la justicia social (redistribución de los ingresos y la riqueza) con la finalidad de que todos los ciudadanos sin exclusiones disfruten del derecho constitucional de acceso a los bienes materiales y culturales de la civilización.
Se sostiene la necesidad de reforma del sistema tributario argentino: 1) en el impuesto a las ganancias: a) gravar la renta financiera; b) no discriminar la imposición de la renta del trabajo en perjuicio de los trabajadores autónomos (en este punto denunciamos la inconstitucionalidad de la reciente modificación del IG), c) sujetar las relaciones del comercio intrafirma con arreglo a los principios del aporte y del beneficio; 2) en el IVA no gravar los artículos de primera necesidad; 3) en materia de impuestos patrimoniales no discriminar entre empresas sociales ( como son las cooperativas) y empresas lucrativas, actualmente sólo gravadas las primeras; 4) excluir del campo de la imposición del impuesto sobre los ingresos brutos a las empresas sin fines de lucro (empresas sociales, cooperativas) y limitar la gravabilidad de los profesionales exclusivamente a los organizados en forma de empresa; 5) adecuar el sistema de la seguridad social a la cláusula constitucional del art. 14 bis; 6) asegurar la tutela judicial efectiva derogando a) el «solve et repete» como requisito para el acceso a la tutela judicial y b) la traba de medidas cautelares sin intervención judicial; a la vez que asegurando la doble instancia judicial ordinaria y plena en materia fiscal y penal fiscal. Asimismo llevando a cabo la descentralización del TFN prevista en la ley 11.683 y la jurisdicción de Alzada de todas las Cámaras Federales de la República contra las sentencias de dicho tribunal. Efectivizar estas exigencias necesita: 1) por parte de los poderes del Estado, en todos sus niveles de gobierno, de la toma de decisiones políticas comprometidas a tal efecto y 2) por parte de la ciudadanía una actitud militante y activista de sus derechos con conciencia de que la actividad financiera del Estado reviste naturaleza instrumental al servicio de la efectivización del sistema de DD. HH. garantizado en términos operativos y no meramente programáticos por el bloque de constitucionalidad federal que rige en la República Argentina (derecho a la vida, al agua, a la salud, a la educación, a la cultura, a la vivienda digna, al trabajo, a la seguridad social, en suma a la igualdad material y efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales, que con los civiles y políticos conforman un conjunto inescindible para la efectivización del desarrollo humano sin exclusiones).-
F- Derecho Presupuestario
La política fiscal (medidas legislativas de gobierno en el ámbito de las finanzas públicas) debe necesariamente ajustarse, como condición de su validez y vigencia, al bloque de constitucionalidad federal, que se integra con las cláusulas constitucionales y de los instrumentos internacionales en materia de DD. HH.
La CN vigente (1994) define y prescribe un Estado social y democrático de Derecho, cfr. arts. 75, incs. 8, con reenvío al 2 tercer párrafo, 18, 19, 22, 23 y 24). En especial adviértase que, en materia presupuestaria, la ley anual de presupuesto no puede tener cualquier contenido sino contemplar necesariamente criterios redistributivos, dando «prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional»; es decir privilegiando el gasto social y la inversión pública a fin de efectivizar el «progreso económico con justicia social», o lo que es igual el «desarrollo humano».-
Existen y se denuncian inconstitucionalidades en materia presupuestaria, a saber:
Se considera inconstitucional la ley 26.124 que autoriza al jefe de Gabinete de Ministros a disponer las reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias dentro del total aprobado por cada ley de presupuesto, exceptuándolo además de lo dispuesto en el art. 15 de la ley de responsabilidad fiscal (25.917) referida a la prohibición de aprobar modificaciones presupuestarias que impliquen incrementos en los gastos corrientes en detrimento de los gastos de capital o de las aplicaciones financieras. En este sentido también vulnera la CN a ley 26.198 de presupuesto general al facultar al Jefe de Gabinete de Ministros (art. 5º) para disponer reestructuraciones en el marco de las competencias asignadas por la ley de Ministerios, como también otras facultades otorgadas en los arts. 8º, 9º y 10. La misma inconstitucionalidad se postula del DNU 1108/07 (BO 16/08/07) por el cual se modifica el Presupuesto General de la Administración Nacional para el ejercicio 2.007 refrendado por los Ministros alegando una situación excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la CN. Tal materia está reservada al Congreso de la Nación.
G- Régimen Coparticipación:
Se denuncia un incumplimiento del Estado nacional y provincial de la manda constitucional transitoria sexta referida al dictado de una ley de coparticipación federal conforme el texto constitucional. Tal cuestión ha producido un quiebre en el federalismo fiscal y ha ocasionado un caos tributario en el que el único perjudicado es el ciudadano contribuyente a quién en desmedro de la coparticipación se le exigen tributos análogos por parte de tres órganos con potestades tributarias diferentes. Se requiere que el Estado Nacional y las Provincias, tomen una actitud activa y responsable en el dictado de una ley de coparticipación para poder alcanzar un federalismo fiscal de concertación, y con bases solidarias y tuitivas de los derechos humanos como establece la CN. La necesidad de armonización tributaria debe abarcar a la Nación, Provincias y Municipios.
Fondos fiduciarios: Debe restablecerse el principio de unidad de caja a fin de evitar erosiones al monto coparticipable y otras erosiones.
Deben revisarse además las coparticipaciones provinciales
H- El abogado y la lucha por la justicia. Derecho y sociedad ante el bicentenario.
Reafirmar en forma permanente el rol activista y militante del abogado en la defensa irrestricta del estado social y democrático de derecho, la forma republicana de gobierno y el principio de soberanía del pueblo. La acción justa del abogado, entonces, es aquella que potencia la lucha jurídica a favor de la resistencia a la dominación ¿cómo? Analizando y denunciando los juegos de legalidad que preserva la igualdad formal por encima de la igualdad sustantiva de derechos.
COMISIÓN Nº 3
TEMARIO
Acceso a la justicia. Ministerio Público. Defensa ciudadana. Amparo constitucional. Poder Judicial: función. Ética e Independencia del poder judicial. Magistrados: selección; estabilidad.
CONCLUSIONES
La Comisión ha debatido temas contenidos en ocho ponencias, en apariencia diversos, pero que tienen como nota común, desde el tratamiento del tema «acceso a la justicia», la referencia a la Constitución como ley de garantías, su supremacía y la organización del Estado en defensa de las libertades y los derechos de la persona y de su entorno social.-
Sobre la base da la exposición que efectuó cada uno de los ponentes y de la participación directa en debate abierto del que participaron todos los asistentes, el tratamiento fue el siguiente:
1) EL ACCESO A LA JUSTICIA EN DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
Presentado por la Dra María Elena Barbagelata (Asociación de Abogados de Bs As)
Propone, la creación en todas las jurisdicciones del país de Unidades Fiscales en Delitos contra la Integridad Sexual, trata de personas y pornografía infantil.
Considera necesario que la abogacía se pronuncie expresamente sobre la necesidad de dar respuesta, por medio de fiscalías especializadas y con las apoyaturas técnicas necesarias, a los temas que se refieren a la integridad física y psíquica, a la libertad, a la dignidad de todos los justiciables, en particular niñas, niños y la mujer. Afirma que no se podrá avanzar en la sanción de estos delitos si no se impulsa la modificación y remoción de los obstáculos que impiden a las víctimas acceder a la justicia. Las fiscalías especializadas entre otras medidas, con las características analizadas en la ponencia, pueden ser herramientas útiles para el logro de estos objetivos.
La ponencia generó consenso unánime luego de un debate, con amplia participación en los aspectos que se enuncian:
Rodrigo Bacigalupi (Posadas) Propuso crear un banco de datos genético con el objeto facilitar la identificación del autor del ilícito, lo que generó observaciones en relación al resguardo de las garantías constitucionales.
El Dr Alberto Ruiz De Erenchun: propuso la incorporación de niñas y niños en la competencia de estas fiscalías especiales y que se debe poner el acento en el respeto de la persona.
Leonardo Ananía: (La Pampa) señaló aquellas hipótesis en que el delito contra la integridad sexual se encuentra asociado a otras conductas ilícitas, en las que resulta necesario resolver, mediante una adecuada técnica legislativa, las cuestiones de competencia que se pudieren suscitar.
2) ARBITRAJE COMO DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA
Por la Dra Mónica Rocco (Col de Abogados de La Plata)
Propone difundir e incorporar el arbitraje a la práctica de la abogacía, para lo que es necesario que las facultades de Derecho del país incorporen el estudio y práctica del arbitraje comercial interno e internacional a sus currículas; y que se establezca una cultura del arbitraje, de forma tal que se pueda interpretar acabadamente su alcance y su aplicación a casos concretos.
Asimismo, propone que los Colegios capaciten al abogado en el ejercicio del arbitraje, en su doble rol de abogado de parte y de árbitro, respetando las incumbencias profesionales. Crear un Tribunal Arbitral institucional.
Se abrió un amplio debate sobre el arbitraje y los demás medios alternativos de solución de conflictos y las experiencias conocidas,
Finalmente, la ponencia contó con el consenso de la comisión, con las siguientes observaciones:
Ana Ramírez y Andrea Quintos (de Jujuy), y Gloria Marchetti de Córdoba, propusieron la difusión del arbitraje y la capacitación profesional, previa a la creación de los Tribunales arbitrales en sedes de los colegios de abogados .
Maximiliano Toriccelli observó que pueden existir óbices constitucionales respecto de la validez de los laudos, en cuanto no puedan ser sometidos a recurso judicial, vulnerándose el principio de la doble instancia, por lo que consideró se debe recomendar a los Colegios propiciar el debate.
3 NECESIDAD DE PRECISAR EL ALCANCE DE LA EXPRESIÓN AFECTADO’ EN EL ARTÍCULO 43 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Por el Dr Maximiliano Toricelli (Col de Abogados de Rosario)
Luego de analizar las distintas interpretaciones que genera la expresión «afectado» desde el plano gramatical, el ponente expuso la problemática que genera el texto en relación a la legitimación o sujetos comprendidos en el art. 43 de la C.N..
Sostuvo que en el consenso mayoritario, cuando el artículo 43 refiere al afectado se entiende que es tal, y por tanto goza de legitimación, no sólo quien es titular de un derecho subjetivo o interés legítimo sino también quien se ve alcanzado por un derecho de pertenencia difusa. También entendió que no es afectado quien posee un interés simple.
Finalmente hizo hincapié en la conveniencia de difundir este consenso, como punto de partida para poder analizar muchos aspectos controvertidos que la apertura de legitimación trae aparejado; como son qué grado de afectación será de entidad suficiente para considerar a una persona legitimada, cómo incluir a otros afectados en el proceso, cómo hacerles valer la sentencia y de qué manera resolver sentencias que pueden ser contradictorias.
Luego del debate, por unanimidad la Comisión propone elevar la ponencia a la mesa directiva de FACA, para la consulta al IDEL y el dictamen que produzca, someterlo a decisión de Junta de Gobierno de la FACA
4) AUTENTICIDAD Y EFICACIA DE LOS DOCUMENTOS JUDICIALES: Necesidad de su Fortalecimiento Y Respaldo. Calidad Institucional.
Por el Dr Alberto F. Ruiz de Erenchun (Col de Abogados de La Plata)
Propone en relación a la seguridad jurídica que debe emanar de los documentos judiciales, la adopción del denominado «sistema del Folio de Seguridad», mediante el cual y con la participación en su implementación de los colegios de abogados correspondientes, se instituya en cada una de las jurisdicciones de nuestro país, este mecanismo de autenticación para los documentos judiciales destinados a su registración y circulación como medio de prueba.
A estos efectos aportó para conocimiento e ilustración, el convenio que se está por suscribir entre la CSJN, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
Se abrió un debate sobre los alcances y la explicación del sistema concluyéndose por acuerdo unánime en difundir y apoyar la iniciativa.
5) INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL-SELECCIÓN DE MAGISTRADOS
Por la Dra Laura B. Tissembaum
A fin de garantizar la independencia del Poder Judicial es necesario implementar mecanismos y establecer criterios de selección decididamente orientados en este camino.
Propone ratificar el rechazo a la reciente reforma del Consejo de la Magistratura de la Nación, y generar debates en todas las instituciones del arco jurídico académico, como también en la sociedad civil, definiendo el perfil de magistrado a que debe orientarse el criterio de selección.
También debatir acciones orientadas a modificar la integración del Consejo de la magistratura de manera tal de lograr un verdadero equilibrio evitando la hegemonía del poder político, integrando a otros sectores sociales
Por último, los integrantes de los tribunales cimeros de todas las jurisdicciones deben ser seleccionados a través de los respectivos Consejos de la Magistratura.
Luego de un amplio debate, la ponencia contó con el consenso de la comisión, con las siguientes observaciones:
El Dr. Enrique Basla del Colegio de Abogados de La Plata advierte sobre la necesidad de contar con el debido debate y consenso si la propuesta implica una reforma constitucional.
El Dr Leonardo Ananía del Col de Abogados de La Pampa señala la necesidad de buscar mecanismos que agilicen el proceso de selección y designación de magistrados.-
6) «ÉTICA E INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL. ESTABILIDAD Y REMOCIÓN
Por el Dr Enrique Pedro Basla (Colegio de Abogados de La Plata)
SÍNTESIS DE LA PONENCIA
La inamovilidad es garantía de la independencia de los jueces, y ésta se encuentra íntimamente ligada a la separación de poderes. Es una garantía de la aplicación de la ley, consustancial al Estado de Derecho. La dependencia del Derecho como límite a la independencia de los Jueces constituye una garantía para el justiciable; la independencia llega hasta donde llega el Derecho, y transpuesto ese límite nace la responsabilidad: los jueces.
El enjuiciamiento de magistrados debe fundarse en hechos graves e inequívocos o en presunciones serias que sean idóneas para formar convicción sobre la falta de rectitud de conducta o de capacidad del magistrado imputado para el normal desempeño de la función.
El mal desempeño, en cualquiera de sus formas, afecta la base misma de la autoridad y potestad de los jueces que es la honradez y credibilidad que inspiren a los otros órganos de gobierno y a la sociedad.
Las cuestiones dudosas, las opinables, los criterios, las interpretaciones posibles dentro de un conjunto de opciones racionales, integran el margen de libertad y consiguiente discrecionalidad propias de la función de juzgar.
Empero, ni los recursos que pueden ser utilizados por las partes, ni la existencia de tribunales superiores encargados de la revisión, ni la actividad del Ministerio Público convierten lo que es arbitrario, injustificado e injusto en fundado, razonable y justo.
El deber de imparcialidad del juez es un imperativo ético y legal.
La ponencia contó con el consenso de la comisión,
7) SISTEMA DE SELECCIÓN DE MAGISTRADOS
Por el Dr Sebastián Bacigalupi (Colegio de Abog de Posadas)
Propone bregar por un servicio de justicia eficaz e independiente, aunando los esfuerzos de los colegios de cada Provincia y de la FACA, para denunciar todo acto que lesione los principios fundamentales en los que se sostiene la independencia del Pode Judicial,.
La ponencia contó con el acuerdo de la comisión,
8) ACCESO A LA JURISDICCION: EL ACCESO A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA VS TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Por el Dr Franco Osvaldo L. GAMBINO (Col de Abogados de La Plata)
La ponencia propugna el reconocimiento pleno al principio de la tutela judicial efectiva en el acceso de la jurisdicción administrativa en el actual sistema judicialista de nuestro país, mediante la relativización de todas las pautas o presupuestos procesales (Vgr. Agotamiento de la vía administrativa, plazos de caducidad) que se constituyen en operativas prerrogativas procesales en lo contencioso administrativo, ya sea a nivel nacional como provincial, que impidan obtener o reduzcan el ejercicio del derecho de una defensa eficaz bajo la plena consagración del principio de la igualdad frente a la ley y los tribunales, postulando a su vez la evolución del acceso a la justicia administrativa por medio de la demandabilidad directa.
Se efectuaron sobre la ponencia las siguientes consideraciones:
El Dr. Alberto Nallar (Col de Abogados de Jujuy)
Sostiene que, tratándose el requisito de la reclamación administrativa previa de una cuestión circunscripta a todas aquellas que surgen dentro del seno mismo de la Administración, quedando excluida todas aquellas otras en las que se plantea la responsabilidad aquiliana y por actos lícitos, como así también aquellas que asumen una gravedad tal que habilitan la vía de la acción de amparo, considera que resulta innecesario y contradictorio con los principios que justifican el sistema, su modificación o derogación. Del mismo modo, sostiene que los plazos de caducidad para la promoción del contencioso administrativo, al encontrarse reducidos a la situación en que la vía judicial aparece como continuación del procedimiento administrativo, se encuentran plenamente justificados.
La Dra Verónica Valdi, Magistrada del Dpto de San Isidro, Pcia de Bs As.
Sostuvo, en líneas generales comparte la opinión del ponente, observando que más que la relativización del agotamiento previo de la instancia administrativa como requisito de habilitación de la instancia judicial impugnatoria, propone su eliminación por considerarlo inconstitucional.-
EL ROL DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS EN LA FACILITACION DEL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD.
Por Norma V. López Faura (Col de Abogados de Pergamino, Pcia de Bs As. y Comisión de los Derechos del Niño y la Familia de la FACA)
PODER JUDICIAL: FUNCION. ÉTICA E INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL.
Por Ricardo de Felipe (Col de Abogados de San Nicolás, Pcia de Bs As.)
Quedaron pendientes de tratamiento por ausencia de los ponentes pero se encuentran en los libros respectivos.-.
COMISIÓN Nº 4
TEMARIO
Abogacía y el futuro. Formación legal y Acceso a la profesión. Función de la abogacía y los abogados en el siglo XXI. Colegiación legal: pasado y prospectivas. Deontología. Garantías y deberes en el ejercicio profesional. Seguridad social y previsión social de la abogacía. Universidad y abogacía: diseño institucional para el siglo XXI.
CONCLUSIONES
PRESIDENTES
ROBERTO JOISON (GRAL. ROCA) Y DR. SERGIO PALACIO (LA PLATA)
SECRETARIOS ACADEMICOS
DRES. CAYETANO POVOLO (SAN ISIDRO) Y HECTOR PEREZ CATELLA. (LA MATANZA)
SECRETARIO: DR. AMBROSIO LUIS BOTTARINI (PERGAMINO) Y DR. FERNANDO VARELA (LA PLATA)
INTRODUCCION DEL DR. VARELA SOBRE EL FUTURO DE LOS ABOGADOS EN LA SOCIEDAD.
TEMA I COLEGIACION LEGAL
PONENCIA: AUGE-FONTANA-SANCHEZ: Rol del Colegio de Abogados en la capacitación permanente y la promoción integral de los derechos Humanos fundamentales
Recomendar la capacitación de los Abogados para las actividades profesionales que guarden relación con la aplicación de la ley 26.061 (Derechos del niño y del adolescente).
Recomendar el trabajo interdisciplinario en el seno de los Colegios de Abogados en consultorios específicamente creados al efecto.
PONENCIA KLEKAILO. Y COLEGIO DE ABOGADOS DE MISIONES: Necesidad de una mayor protección a los Colegios de Abogados y Consulta obligatoria por parte de las legislaturas provinciales previo a sanción de Leyes. Constitucionalización de los Colegios de Abogados
1) La Federación Argentina de Colegios de Abogados debería exhortar y canalizar en distintos ámbitos institucionales la inclusión de los Colegios Profesionales de Abogados en las Cartas Magnas de las provincias, de modo tal de no quedar a merced de autoridades políticas de turno y de mayorías circunstanciales.
El fortalecimiento de los Colegios de Abogados con una garantía constitucional, frenaría esos embates en aras de una sociedad mejor.
2) Los Colegios de abogados, deben ser en las Provincias, instituciones de consulta obligatoria, por parte de las Legislaturas Locales, previo a la sanción de leyes, cuando éstas refieran al funcionamiento, organización y administración de la justicia, al ejercicio de la abogacía y a la ciencia del derecho en general.
PONENCIA DR. ZUCCOTTI: Comisiones integradas con Profesionales ocn capacidades especiales
Se exhorte, se impulse y se estimule desde FACA a los Colegios para que asuman el compromiso de crear comisiones integradas con Profesionales con capacidades especiales dándose la difusión y solidaridad necesaria para garantizar la igualdad profesional
TEMA II FORMACION LEGAL Y ACCESO A LA PROFESION
PONENCIA BOTTARINI: Capacitación de los Abogados
1) La Federación Argentina de Colegios de Abogados debe impulsar una propuesta concreta de articulaciones claras y precisas entre los Colegios de Abogados y las Universidades para coordinar acciones de capacitación.
La capacitación debe ser voluntaria y continua, posible y accesible a todos los matriculados independientemente del lugar donde residan y respetando equitativamente las realidades regionales.
2) La FACA debe elaborar una recomendación de los cursos de actualización y comenzar el estudio de un procedimiento que tienda a promover incentivos para la realización de los mismos por parte de los Abogados.
PONENCIA PASQUET: La formación inicial del Abogado
El Abogado necesita un fuerte conocimiento de la práctica profesional.
La formación inicial del abogado es preexistente a cualquier otra capacitación y está a cargo de las Universidades, motivo por el cual las mismas deben asegurar una formación académica sólida, equitativa, solidaria, capacitando para responder a las demandas sociales.
Se propone que el diseño curricular de los planes de estudio de la carrera de abogacía se articule en función de la promoción de la integración curricular poniendo la intencionalidad hacia los Ejes Socio Profesionales.
Las Facultades de Derecho deben constituirse en unidades de investigación, de acción social, educación y formación profesional profundamente inserta en la problemática contemporánea.
SINTESIS PONENCIAS DE LUENGO, GALEANO, VARELA Y SERENO:
Aspectos de la Educación legal y Habilitación profesional
1) Se propone la modificación de la Ley de Educación Superior en los siguientes puntos:
Propuesta de Modificación y de nueva redacción de los arts. 42 y 43:
art. 42 los títulos con reconocimiento oficial certificaran la formación académica recibida y tendrán validez en todo el territorio nacional, sin perjuicio del poder de policía de las provincias y de la ciudad autónoma de buenos aires respecto del ejercicio profesional. Los conocimientos y capacidades integrales que tales títulos certifiquen así como las actividades para las que tengan incumbencias sus poseedores, serán fijados conjuntamente por el Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología, el Consejo de Universidades y las federaciones nacionales de los respectivos colegios profesionales o la entidad que con alcance nacional nuclee mayoritariamente a los profesionales de la respectiva actividad.
2) art. 43:
Los planes de estudios de las carreras que otorguen los títulos a los que hace referencia el art. 42 deberán respetar los siguientes requisitos:
a. cumplir con la carga mínima horaria que para ello fije el Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología en acuerdo con el Consejo de Universidades;
b. deberán tener en cuenta los contenidos curriculares básicos y los criterios sobre la intensidad de la formación práctica que establezca el Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología en acuerdo con el Consejo de Universidades.
c. las respectivas carreras deberán ser acreditadas periódicamente por las mismas entidades profesionales de alcance nacional citados en el art. 42
3) Enfatizar la necesidad de que en las provincias en las que aun no existe colegiación legal obligatoria para la Abogacía se dicten los respectivos instrumentos legales que la consagren.
4) Expresar la necesidad de establecer sistemas de capacitación profesional permanente para la Abogacía en cada Jurisdicción Provincial, en forma gratuita e igualitaria, si es posible por medio de la FACA.
5) Declarar que en la capacitación permanente del abogado se encuentra comprometida la garantía del mejor ejercicio profesional de los intereses y Derechos que se confían a su defensa o custodia.
6) Reclamar de las autoridades nacionales competentes una política mas rigurosa en punto a la autorización de funcionamiento de instituciones universitarias, sus extensiones y/u ofertas a distancia en materia de Derecho y Abogacía
TEMA III PREVISION SOCIAL DE LA ABOGACIA
PONENCIA PEREZ CATELLA: Bases para un constitucionalismo sudamericano
Convocar a las organizaciones colegiales de Sudamérica y a los Estados, a legitimar en una Constitución sudamericana los principios de Solidaridad; Subsidiariedad del estado; gobierno y administración democrática por parte de los propios abogados, universalidad, obligatoriedad, beneficios y prestaciones de Ley, aranceles dados por Leyes de orden público, principios que aseguren al justiciable amparo a sus derechos, dignidad, libertad y fundamentalmente acceso a la justicia para todos.
La Constitución debe legitimar un régimen de colegiación y un sistema de previsión y seguridad social que deberán defender, consolidando los bienes y medios de financiamiento de las Cajas, preservando aun en situaciones de crisis, los fondos previsionales que están comprometidos con las generaciones presentes y futuras, a partir de la intangibilidad de los mismos
Agregado a propuesta del Dr. José BURGOS GALLARDO
Las Cajas de previsión y Seguridad Social para profesionales en general y para Abogados en particular, deben respetar el marco constitucional provincial, nacional, las Leyes que se dictaron en su consecuencia y los principios esenciales de la seguridad social como rama del Derecho.
Uno de esos principios es la obligatoriedad. No puede existir Previsión y Seguridad Social no obligatoria u optativa
Por ello se recomienda que no se sancionen Leyes que directa o indirectamente afecten la obligatoriedad de las mismas, permitiendo exclusiones que impliquen una disminución de la base de aportantes y de recursos asignados por Ley, ya que pondrían en grave riesgo su subsistencia.
TEMA IV GARANTIAS Y DEBERES EN EL EJERCICIO PROFESIONAL
PONENCIA LOPEZ DE BELVA
EN CONJUNTO CON DRA. TERRIZANO Garantías e Inmunidad del Abogado
1) El Abogado es garante del acceso efectivo a la jurisdicción idónea, imparcial e independiente.
Para hacer efectiva esa garantía ningún Abogado podrá ser amenazado con sanciones penales, civiles, administrativas, económicas o de otro tipo, por haber aconsejado, representado a un cliente o defendido su causa.
Deberá gozar de inmunidad civil y penal por las declaraciones realizadas en sus escritos o presentación orales en ejercicio de su profesión, de conformidad con las normas de la Carta de la Defensa de la unión Internacional de Abogados en concordancia con el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, que también destaca la importancia de las asociaciones de abogados y su función de velar por las normas y la ética profesionales y la de proteger a sus miembros de las persecuciones y restricciones o injerencias indebidas. Propicia el acceso a la asistencia letrada sin restricciones ni discriminaciones. Insta a los gobiernos y asociaciones de profesionales, para que adopten medidas para informar a la población acerca de sus derechos. Incluye salvaguardias especiales en asuntos penales.
Se recomienda a la FACA inste a los colegios a asumir el esfuerzo para que, por Ley, se sancione esa garantía, que no está destinada al Abogado, sino para quien requiere sus servicios profesionales.
Asimismo que se recomiende la inclusión en las reformas constitucionales.
Se recomienda que la FACA proponga al Ministro de Justicia y derechos Humanos de la nación para que dada la importancia de la inmunidad del Abogado se incorpore como temario en reunión de Ministros de Justicia del MERCOSUR y Estados Asociados
TERRIZANO
2) Reforma al Artículo 149 del Código Penal
Art. 149 bis: «Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que hiciere uso de amenazas para alarmar ó amedrentar a una ó mas personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas ó si las amenazas fueren anónimas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas ó si las amenazas fueren anónimas.»
Se propone analizar por el IDEL un proyecto de reforma que incorpore los siguientes textos: «Si en ambos casos las amenazas fuesen proferidas contra abogados con motivo del ejercicio de su profesión la pena se elevará en un tercio de los mínimos y máximos»
«Será reprimido con prisión ó reclusión de dos a cuatro años, el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer ó tolerar algo contra su voluntad.»
«Si la victima fuere abogado con motivo del ejercicio de su profesión se elevará la pena de idéntica manera que el párrafo anterior
Art. 149 ter: «En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena será:
De tres a seis años de prisión ó reclusión si se emplearen armas ó si las amenazas fueren anónimas;
De cinco a diez años de prisión ó reclusión en los siguientes casos:
Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida ó concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos.
Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia ó de los lugares de su residencia habitual ó del trabajo.»
Si las amenazas estuvieren dirigidas contra la persona de un abogado con motivo del ejercicio de la profesión y estuvieren destinadas a compelerlo a hacer abandono de la defensa o representación profesional
3) Se Declara la solidaridad con la situación que afecta a los Colegas del Colegio de Abogados de Bahía Blanca
4) Se recomienda se inste la sanción del proyecto de Ley existente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que deroga las facultades disciplinarias de los jueces. Asimismo que se inste en los Códigos Procesales y derogar las facultades en los Códigos procesales.
5) Se recomienda a la FACA la creación de una sección en el IDEL denominada la Defensa del Abogado para la elaboración de los Proyectos de Leyes
TEMA V FUNCION DE LA ABOGACIA
PONENCIA DR. JORGE COLOMBO BERRA: La partición anticipada de herencia por contratos de donación
Recomendar a los Colegios Profesionales la más amplia difusión de:
1) Las partes involucradas en el acto jurídico de Particiones Anticipadas de Herencia (ascendientes y descendientes) deben satisfacer acabadamente su legítimo a Derecho a ser debidamente informados y conocer anticipadamente los alcances y efectos jurídicos del acto y los riesgos a los que podrían quedar expuestos;
2) Es función propia e inherente al ejercicio de la Profesión de Abogado brindar a las partes el correspondiente asesoramiento jurídico y legal.
COMISIÓN Nº 5
TEMARIO
Derecho informático e Informática jurídica ¡¿fronteras!? Desarrollos del Siglo XXI.
CONCLUSIONES
Autoridades:
Presidente: Eduardo Molina Quiroga
Coordinador académico: Álvaro García Orsi – Jorge Echeverry
Coordinador de organización local: Gabriel Chiban
Secretario: Humberto Federico Ríos
Ponentes:
Molina Quiroga, Eduardo (Asociación de Abogados de Buenos Aires)
Soria, Adriana Graciela – Albertinetti, Jorge Marcelo (Santiago del Estero)
Lucisich, Ricardo Damián (Bahía Blanca)
Uicich, Rodolfo Daniel y Etcheverry, Jorge Alberto (La Plata)
Asistentes:
Montaña Segura, Santiago, Chiban, Gabriel, Ríos, Humberto Federico, Soria, Adriana Graciela, Molina Quiroga, Eduardo, Romero, Silvina, Pérez, Diego, Polliotto, Guillermo, Vaamonde, Silvina, Román, Marcelo
Confidencialidad del correo electrónico y su utilización en el en el ámbito laboral
1. Existen diferencias tecnológicas importantes entre el correo electrónico y la correspondencia epistolar clásica y aún las comunicaciones telefónicas, a los efectos de analizar su confidencialidad.
2. Sin embargo, el correo electrónico forma parte del género de las comunicaciones interpersonales, y como tal debe ser protegido en su confidencialidad, condenando su intercepción e intromisión.
3. En el correo electrónico todo mensaje pasa por uno o más servidores que funcionan como agentes de transmisión de mensajes y a veces como agentes de envío o ubicación de los mismos, donde sufre procesos de almacenamiento transitorio, en los que el acceso debe ser el imprescindible por necesidades de su operación, para proteger la confidencialidad tanto de sus contenidos como cualquier dato relacionado.
4. La divulgación -o utilización- de los contenidos de un mensaje de correo electrónico, sin autorización de los concernidos, constituye una clara violación a la privacidad, en los términos del artículo 1071 bis del Código Civil, y las normas constitucionales y de Tratados de Derechos Humanos que protegen la confidencialidad de la correspondencia.
5. Cuando la legislación penal tipifique esta conducta, podrá constituir un delito, como sucede en otras latitudes.
6. En el caso del correo electrónico puesto a disposición del trabajador por el empleador, en el marco de las facultades de organización empresaria y en resguardo de su propiedad, para monitorear los mensajes de correo electrónico que emitan o reciban sus dependientes u otra utilización de los recursos tecnológicos desde puestos de trabajo o infraestructuras de comunicaciones provistos por el principal, es necesario que se haya establecido previamente, en forma clara y exenta de ambigüedades, tanto la prohibición o restricción aplicable, como sus consecuencias en caso de incumplimiento.
7. La empleadora debe notificar claramente su política en relación al uso permitido (o prohibido) de los recursos informáticos dispuestos, y en caso de sospechar uso indebido debe solicitar la intervención de las comunicaciones al juez o fiscal competentes.
8. En todos los casos que pretenda conocerse, utilizarse o difundirse el contenido de estos mensajes, es necesaria la autorización judicial previa, bajo pena de nulidad y sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales (art. 1071 bis C.Civil) y -en caso de así legislarse- penales de esta conducta.
9. Es necesario conciliar el respeto a los derechos personalísimos, con la propiedad privada, en un marco de estricta observancia de las garantías constitucionales.
Exigencias de la buena fe en los contratos informáticos
1. Los contratos referidos a Tecnologías de la Información, entre los que se incluyen las relaciones contractuales que tienen por objeto bienes y servicios informáticos, suscitan conflictos derivados de problemas de comunicación entre las partes, originados fundamentalmente en un desequilibrio en el nivel de conocimientos técnicos.
2. En los contratos informáticos, las prestaciones son complejas y deben interpretarse en un contexto en el que el concepto de «sistema» es fundamental.
3. En estas relaciones negociales, la etapa precontractual tiene una gran relevancia, y la buena fe-lealtad adquiere dimensiones específicas.
4. La conducta del usuario, en cuanto a la debida descripción de sus necesidades y la correlativa conducta del proveedor, en cuanto a la observancia de sus deberes de información y consejo, constituyen las dos caras de esta obligación, que tienen especial importancia en los contratos informáticos, y que integran el plexo de la buena fe.
5. El deber de información que pesa sobre el usuario encuentra su límite en la obligación de asesoramiento y consejo que corresponde al proveedor, que asume en esta etapa precontractual un papel protagónico.
6. El desarrollo tecnológico y la nueva calidad del mercado, legitiman nuevas formas de responsabilidad y deberes de información, en cabeza del experto.
7. La relación de inferioridad del usuario potencial, sobre todo en cuanto al conocimiento de la llamada tecnología informática, requiere que sea informado objetivamente. La obligación de aconsejar del proveedor consiste en advertir al usuario sobre los riesgos eventuales emergentes de la utilización del sistema.
8. En países como el nuestro, la situación de privilegio del proveedor, basada en su pleno dominio de la tecnología ofrecida, relativiza la obligación de informar en cabeza del usuario, así entendida por alguna jurisprudencia y doctrina extranjeras, ya que será el proveedor, mediante un detenido estudio de factibilidad previo, quien deberá informarse fehacientemente a fin de poder dar fiel cumplimiento a su obligación.
9. En las relaciones negociales dirigidas a la adquisición de bienes y servicios informáticos, es exigible (especialmente en la etapa precontractual), que el proveedor suministre la información adecuada, oportuna y veraz, como parte de su deber de buena fe-lealtad, y que su incumplimiento (y aún la reticencia), abren la vía para invocar el error esencial como vicio del consentimiento, debiendo interpretarse la situación con el parámetro favorable al consumidor.
Los informes comerciales y la protección de datos personales
1. Los informes comerciales o crediticios tiene una gran incidencia en la actividad económica, y afectan aspectos intangibles, que no deben confundirse con la intimidad o vida privada, pero que son dignos de tutela, como son el prestigio e imagen de un comerciante o empresario, el derecho al crédito de los consumidores o su buen nombre o reputación comercial.
2. La imagen del empresario no solo se construye en base a sus aciertos industriales, mercantiles o de servicios, sino también sobre la percepción que sus clientes y proveedores, así como las entidades crediticias, tienen acerca de su comportamiento en relación a las obligaciones dinerarias.
3. En el contexto de los informes sobre riesgo crediticio deben diferenciarse los datos referidos a la solvencia patrimonial, de los informes sobre cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, para respetar el principio de calidad de los datos (art. 4 LPDPA).
4. En el tratamiento de datos personales referidos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, e incluso a los informes de riesgo crediticio, el consentimiento del titular es importante. Como en nuestra legislación este recaudo no es exigible, es conveniente cubrir entonces el conocimiento de quien no ha intervenido en la cesión del dato a terceros.
5. Aún cuando esté excusado el consentimiento previo, por disposición legal, es fundamental cumplir con el deber de información o conocimiento, presupuesto del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación de rango constitucional, exigible también desde el punto de vista de la defensa del consumidor.
6. El gestor de una base de datos sobre riesgo crediticio, por su indudable condición profesional, asume una obligación de diligencia especial (arg. Art. 902 Cód.Civil), que está claramente establecida en nuestra LPDPA.
7. Están incluidos en la categoría de responsables de bancos de datos personales tanto los bancos y las empresas emisoras de tarjetas de crédito, que brindan información al Banco Central, así como este organismo, además de las empresas que brindan informes de riesgo crediticio.
8. En materia de difusión o publicidad de juicios comerciales, deberían modificarse las circunstancias y modalidades que se conocen en nuestro país, ya que no existen razones para apartarse del principio de calidad del dato.
9. La circunstancia de ser incluido en un listado de deudores morosos en forma inexacta o no respetando el principio de calidad, ocasiona daño que se revela por sí mismo, sin necesidad de acreditarlo, ya que puede valorarse como notorio.
10. Los informes crediticios erróneos o no ajustados al principio de calidad constituyen un hecho generador del daño en el ámbito contractual o extracontractual, resultando procedente el resarcimiento del daño moral, así como del daño material, adecuadamente acreditado, incluida la pérdida de chance.
11. Debe extenderse al ámbito de las relaciones entre particulares la nulidad que establece el art. 20 de la LPDP sobre toda decisión con efectos jurídicos sobre una persona o que le afecte de manera significativa, basada únicamente en un tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar determinados aspectos de su personalidad, como su rendimiento laboral, crédito, fiabilidad, conducta, especialmente cuando una de las partes tenga una posición dominante.
12. Constituye un «uso arbitrario de la información», generador de derecho al resarcimiento del daño moral y material toda decisión con efectos jurídicos sobre una persona o que le afecte de manera significativa, que se base únicamente en un tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar determinados aspectos de su personalidad, como su rendimiento laboral, crédito, fiabilidad, conducta.
Necesidades jurídicas insatisfechas y nuevas tecnologías. Un enfoque desde la teoría del desarrollo a escala humana
La incorporación de las TIC´S al servicio de justicia importa una verdadera creación cultural tendiente a mitigar la necesidad de acceso a la justicia, entendiendo a esta como un fenómeno más amplio y complejo que la mera posibilidad de acceder al sistema judicial, motivo por el cual debe evitarse caer en la postura facilista de entender que las nuevas tecnologías serán la satisfacción de las necesidades, dado que el fenómeno corresponde abordarlo de manera integral.
Más allá de considerar a la tecnología como una creación cultural, en la problemática abordada debe considerársela un bien si se la considera de manera aislada y no interactuando con el hombre y el ordenamiento jurídico.
El fenómeno tecnológico involucra tanto a los bienes materiales como al hombre, para dar forma a la creación cultural conocida como satisfactores sinérgicos, creados para mitigar determinadas necesidades, que a grandes rasgos denominamos necesidades jurídicas insatisfechas.
El análisis de la incorporación de las TIC´S al servicio de justicia debe encuadrarse en el marco de un proceso participativo de la comunidad jurídica toda, que distinga bienes de satisfactores, colocando en el centro de la problemática al hombre y a la satisfacción de las necesidades jurídicas insatisfechas, y no solamente a los bienes (TIC´S).
Delitos informáticos
1. Es necesario definir una base fáctica para incluir al delito informático en el Código Penal.
2. Se debe delimitar con mucha precisión el bien jurídico a tutelar con las leyes penales
3. El legislador y luego el juez deben actuar interdisciplinariamente, considerando a la Informática una ciencia auxiliar del Derecho.
4. En Internet se verifican diversas conductas disvaliosas, que no tienen correlato en la descripción penal (snooping: obtener información sin modificarla; tampering o data diddling: modificación desautorizada de datos o del software; spoofing: técnica para conseguir el nombre o password de un usuario legítimo; looping: utilización del sistema para obtener información e ingresar a otro sistema; jaaming o flooding: ataques que pueden activar o saturar recursos del sistema; troyanos: programas que introducen instrucciones no autorizadas; bombas lógicas: introducción de un programa que en una fecha predeterminada provocara modificación o paralización del sistema; ingeniería social: obtención de password fraudulentamente; virus: programas de computación que se duplican y parasitan a otros programas; worms: programas que se infiltran en otros para modificarlos o destruirlos, pero no se regeneran, etc.)
5. También hay conductas que, mas allá de producirse en la red Internet, son independientes de su uso, tales como colocar en la red material pornográfico, apuestas on line, violación a derechos de autor (programas de computación, diseño paginas web, música, fotografías e imágenes); venta ilegal de bases de datos; delitos contra el honor, ciberocupación de nombres de dominio, etc.
6. Otra conducta que merece una regulación específica es el correo electrónico no deseado (spam)
7. En cuanto a la protección de privacidad, es necesario revisar la redacción del art. 157 bis del Código Penal
8. El legislador, respetando el principio constitucional de legalidad, debe expresar concreta, concisa y lo mas claramente posible la conducta o conductas que serán penalizadas, asesorado por expertos en informática que describan los fenómenos tecnológicos.
9. Es conveniente reconocer los términos que identifican a los posibles sujetos activos de estas conductas delictivas (hacker, cracker, piratas, etc) o a las conductas mismas (pishing, crackear, etc)¸ establecer su correlato en idioma castellano y una vez delimitados fácticamente estos conceptos, se estará en condiciones de decidir su inclusión o no en la legislación penal.
El abogado del siglo XXI y su relación con las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones.
1.Debe fomentarse el desarrollo de «Políticas de Estado» tenientes a la implementación de tecnologías de la información y las comunicaciones en el ámbito de la República Argentina
2.Debe alentarse el desarrollo y estudio del Derecho Informático, bregando por la incorporación de la asignatura en los planes de estudio de la Facultades de Derecho y generar un ámbito propio de análisis y reflexión sobre esta problemática en el ámbito de la Federación Argentina de Colegios de Abogados.
Silvina Romero, Diego Pérez, Guillermo Polliotto, Eduardo Molina Quiroga, Marcelo Roman
COMISIÓN Nº 6
TEMARIO
Abogacía e integración latinoamericana e internacional. Relaciones internacionales y el Derecho. Estado de Derecho: calidad institucional. Ejercicio profesional nacional, transnacional y fronterizo. Circulación de bienes, servicios y personas.
CONCLUSIONES
La comisión se constituyó con la Presidencia del Dr. José Carlos Gustavo De Paula, la coordinación académica de la Dra. Lilian Roko, la coordinación de organización local Dra. Aida Ines Benegas , y la Secretaria a cargo de la Dra. Diana Moralejo y el Dr. Rodrigo Javier Lobo.
Se integraron y participaron de la Comisión los Dres. Florencia Vely (Misiones), Rubén Lopez (Misiones) ,Gustavo Miranda (Salta), Daniel Yañez (Salta), Marta Fernandez (Salta) Evangelina del Valle Navarro (Tucuman) Ricardo de Felipe (San Nicolás. Pcia Bs As).
Abierto el acto, el presidente de la Comisión asume la palabra y explica la situación actual de la integración regional, sus orígenes en la década de los años 80 , su evolución y las ultimas normas dictadas por el MERCOSUR Institucional . Asimismo el avance de las negociaciones externas con los países del Pacto Andino, y la UE.
A continuación se pasó a considerar las ponencias presentadas.
En primer lugar la presentada por la Dra. Florencia VELY sobre «La Garantía de Acceso a la Jurisdicción frente a la Multietnicidad y el plurilingüismo «, Luego la presentada por el Dr. Rubén Ignacio LOPEZ sobre «Para el reconocimiento de títulos de abogados expedidos por universidades extranjeras resulta necesario armonizar no sola la estructura jurídica del MERCOSUR sino también la curricula universitaria de los diferentes estados»; en tercer lugar la ponencia del Dr. Héctor Perez Catella «El MERCOSUR, Los Abogados, La Colegiación, La Previsión y la Seguridad Social «, en cuarto lugar la ponencia del Dr. José Carlos Gustavo De Paula sobre » La Abogacía del MERCOSUR Su misión y compromiso con la integración regional y el Estado Democrático de Derecho», y finalmente recibiéndose y tratándose en la mañana del día 21 de Septiembre la ponencia del Dr. Santiago Deluca sobre «Acceso a la Justicia en los Procesos de Integración: del paradigma europeo al MERCOSUR».
En todos los casos, luego de desarrollarse una síntesis de las ponencias, se suscito un amplio intercambio de ideas respecto de cada una de ellas, y se fueron armonizando opiniones coincidentes.
Como consecuencia del debate producido se pueden obtener las siguientes conclusiones:
— En una sociedad multiétnica y plurilingüe como lo es en la Provincia de Misiones, y presentándose similar situación en otras provincias argentinas donde parte de la población presenta obstáculos para acceder a la justicia a consecuencia de la dificultad para comunicarse en los procesos judiciales, debe contemplarse la necesidad, de que esa población en primer lugar tenga acceso al conocimiento del Derecho y a las garantías constitucionales. Siendo la única forma de garantizar el acceso a la justicia, que el tribunal convoque a un intérprete -a costa del Estado-, para que los abogados que ejerzan la representación de los mismos puedan garantizarles la misma en el marco del debido proceso constitucional.
—- En lo que respecta al reconocimiento de títulos de abogados expedidos por universidades extranjeras, resulta necesario lograr la armonización de las legislaciones de los estados miembros.
Es necesario que la abogacía organizada del país propugne la armonización del tema en el ámbito del MERCOSUR hacia la búsqueda de la equivalencia razonable en cuanto al contenido de los planes de enseñanzas en la carrera de Derecho.
En lo que respecta a la curricula universitaria de las universidades nacionales argentinas se hace necesario determinar un mecanismo tendiente a uniformar los criterios que ostentan para el otorgamiento de la revalida de los títulos extranjeros con la finalidad de propender a la seguridad jurídica y evitar discrepancias de criterios.
— En cuanto al ámbito del MERCOSUR, la temática relativa a los abogados, la colegiación, la previsión y la seguridad social debe tratarse de manera conjunta y armónica.
—El proceso de integración regional MERCOSUR está íntimamente relacionado con el Estado Democrático de Derecho, de acuerdo a las normas dictadas por los Estados Partes. Surge de ello que sin Estado de Derecho no se puede construir la Integración.
En este marco Institucional es insustituible el ROL PROTAGONICO de la ABOGACIA ORGANIZADA.
La evolución de la institucionalidad del proceso de integración regional y sus normativas relacionadas con el fortalecimiento del Estado Democrático de Derecho y de los Derechos Humanos se relaciona íntimamente con la misión de la abogacía organizada y de los Abogados que a través de los Colegios y Órdenes, nucleados en COADEM, mantienen permanentemente el compromiso de su defensa irrenunciable.
Así el Consejo de Colegios y Ordenes de Abogados del MERCOSUR (COADEM)
Que ampliando su base territorial, incorporó en su seno a las abogacias organizadas de países del Pacto Andino, dándole proyección Suramericana, podrá iniciar una tarea
De estudio y debate de armonización legislativa, con vistas a la convergencia de ambos procesos: MERCOSUR y Comunidad Andina de Naciones ( CAN )
—En cuanto al acceso a la justicia en el MERCOSUR, la abogacía de cada uno de los estados miembros, debe propender a adoptar un rol activo tendiente a consultas constantes y de fácil acceso en miras a obtener pronunciamientos ajustados a derecho y capaces de producir la tan reclamada armonización normativa en el ámbito del MERCOSUR.
Deben también los colegios y ordenes de abogados propender a difundir en sus ámbitos de actuación y con la mayor amplitud posible las normas y la temática relativa al acceso a la jurisdicción en el MERCOSUR iniciando y generando de tal modo un debate sobre los alcances actuales, que tiendan a posibilitar el acceso de los particulares a la misma.
CONCLUSIONES XVI CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS
En homenaje al Dr. Augusto Mario Morello - San Isidro 7, 8, 9 y 10 de abril de 2010
LA ABOGACÍA Y LA INTEGRACIÓN REGIONAL Y LATINOAMERICANA
TRATAMIENTO DE PONENCIAS Y CONCLUSIONES
La comisión IV B., se reunió los días 8 y 9 de abril de 2010 en las salas cuatro y uno, respectivamente, funcionando bajo la presidencia conjunta de los doctores Carlos Vázquez Ocampo y Cayetano Povolo, actuando como secretaria la doctora Diana Moralejo.
Por presidencia se dio la bienvenida a los integrantes que se detallan en lista adjunta y se los invitó a la participación y compromiso en torno al objetivo de la temática del tratamiento «LA ABOGACÍA Y LA INTEGRACIÓN REGIONAL Y LATINOAMERICANA».
Acto seguido se consideró la ponencia presentada por el Dr. Fernando Soustiel del colegio de abogados de San Isidro, sobre PARLAMENTO DEL MERCOSUR, LA REPRESENTACIÓN DE SUS CIUDADANOS Y SU ROL EN LA CREACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA MERCOSUREÑA: ¿ÓRGANO VIRTUAL O VERDADERO ÓRGANO PARLAMENTARIO REPRESENTATIVO CREADOR DE NORMAS JURÍDICAS?.
El autor hizo una exposición sucinta de su tesis, resaltando la necesidad de dar apoyo a la institución parlamentaria como forma de consolidación formativa del MERCOSUR. Este funciona mediante la creación de dictámenes, proyectos de normas, anteproyectos de normas, declaraciones, recomendaciones, informes y disposiciones.
Resaltó la poca cultura política existente sobre este tema, tanto entre los profesionales como la población en general, a pesar de que el próximo año, con las elecciones presidenciales, se procederá a nominar los parlamentarios argentinos que nos representarán.
Señaló la necesidad de que la abogacía y sus organizaciones realicen una amplia difusión para la toma de conciencia de tan importante elección.
La ponencia dio lugar a un amplio y rico debate sobre la calidad de los parlamentarios, recogiéndose diversas opiniones, señalándose por una parte la necesidad de formación técnica con criterio regional, sin dejar de tenerse en cuenta los criterios y estructuras políticas.
Se señaló la posibilidad de la creación de una norma regional sobre la forma de funcionamiento y elección del parlamento, conforme fuere oportuno.
A continuación se efectuó un amplio intercambio de ideas entre los presentes, que derivó en una síntesis de la labor desarrollada por la FACA, desde febrero de 1993 cuando se creó la Comisión del MERCOSUR con 17 Colegios, impulsando dos meses después en Asunción del Paraguay la creación del COADEM (Consejo de Colegios y Ordenes de Abogados del MERCOSUR).
Desde entonces la comisión MERCOSUR de la FACA desarrolló una intensa actividad ampliando la representación colegial y tratando en numerosos encuentros, temas fundamentales de la Integración, la Resolución de Conflictos, la estructura institucional, los Laudos dictados y los Protocolos que se fueron dictando: Ouro Preto, Las Leñas y Ushuaia, resaltándose en este último el compromiso democrático.
Todo ello se encuentra compilado en un trabajo de varios años que constituye un valioso acervo de la FACA. Paralelamente, en COADEM se realizaron encuentros sobre Las Bases Constitucionales para América Latina, Los Derechos Fundamentales, Defensa de la Soberanía, Defensa de los Recursos Naturales y Derechos Culturales y el Desarrollo Sustentable, entre otros temas.
El intercambio derivó hacia la experiencia europea en materia parlamentaria siendo unánime el criterio de aprovechar el aporte de esa experiencia, pero se resaltó la necesidad de obrar con criterio de independencia y originalidad atento a distintas realidades.
A continuación el Dr. José Carlos Gustavo De Paula, expuso sobre sus dos ponencias: «EL ABOGADO FRENTE A LA INTEGRACIÓN REGIONAL. SU ROL PROTAGÓNICO. LA NECESIDAD DE COMPRENDER LA GLOBALIZACIÓN Y LOS DESAFÍOS QUE PLANTEA LA INTEGRACIÓN REGIONAL AL COMENZAR EL SIGLO XXI. APUNTES E INFORMACIONES BIBLIOGRÁFICAS PARA SU ESTUDIO Y DEBATE» y UNASUR UN HITO EN EL CAMINO: CONSTRUYENDO LA INTEGRACIÓN. «DESDE EL MERCOSUR HACIA LA PATRIA GRANDE». APUNTES CRONOLÓGICOS PARA UN ANÁLISIS REGIONAL, HISTÓRICO, POLÍTICO, SOCIAL, ECONÓMICO Y CULTURAL DE LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA.
Señaló que la Argentina tiene su futuro condicionado a su integración regional dentro de la América Sureña. Pararse frente a la integración significa para el Abogado asumir su rol protagónico de elaborar y construir el derecho de la integración.
Consideró la norma jurídica como instrumento de su realización, en razón de que el derecho desmantela viejas normativas y va creando nuevas.
Los Estados Nacionales ya no pueden actuar solos, sino regionalizados.
Destacó como funciona la Aldea Global a raíz de la revolución tecnológica-científica ocurrida en los últimos 30 años, con sus ventajas y desventajas, llevando a la necesidad política de actuar en bloques regionales y no como estados individuales.
Remarcó las comunes raíces iberoamericanas. Los intelectuales y pensadores, tanto lusitanos como hispanos, que desde mediados del Siglo XIX vienen desarrollando una vocación de integración sobre la América Sureña.
Reseñó las múltiples oleadas integracionistas, por ejemplo: la ABC (Argentina, Brasil y Chile), la CEPAL, CELAM, CARICOM, ALAC, ALADI, CAN, Cuenca del Plata, SELA.
Desarrolla el surgimiento del MERCOSUR (años 1985-1991) con los acuerdos Alfonsin – Sarney comparándolos con el Tratado de Asunción firmado en 1991 en cuanto a las fundamentales diferencias metodológicas y conceptuales. Señala que después de la crisis argentina de 2001, se retoman los enfoques del primer MERCOSUR, el de los años ´80 y tomando notoriedad todos los aspectos productivos y sociales.
El autor, al que se le sumaron los participantes, percibe a UNASUR como un proyecto viable y factible atento la existencia que se advierte de las vocaciones políticas concurrentes a su realización. También se resaltó el fundamento que tiene en realidades económicas, geográficas y sociales.
A continuación no se dio tratamiento a la ponencia presentada pro la Dra. Liliana Bertoni sobre EL DIFÍCIL EQUILIBRIO ENTRE LA LIBRE CIRCULACIÓN Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES atento a la ausencia de la ponente conforme reglamento.
Finalmente el Dr. Héctor R. Pérez Catella dio tratamiento a su ponencia: LA ABOGACÍA Y LA INTEGRACIÓN REGIONAL Y LATINOAMERICANA. EL EJERCICIO PROFESIONAL A NIVEL NACIONAL, INTERNACIONAL Y EN ZONA DE FRONTERA. LA CIRCULACIÓN DE PERSONAS, BIENES Y SERVICIOS. LOS TRATADOS DE INTEGRACIÓN MERCOSUR Y UNASUR.
Señaló que en el marco de la integración regional se torna necesario incorporar contenidos precisos a la legislación que ordene las relaciones de los abogados en el ejercicio profesional dentro de los diversos países. También señaló la necesidad de homologar las condiciones académicas que deberá realizar el Colegio de Abogados o autoridad con jurisdicción y competencia en el lugar donde ese abogado pretenda ejercer su profesión.
Al presente resulta lógico aplicar la norma local en donde se ejerza la profesión y la del lugar de matricula. No obstante, en el futuro deberá considerarse el ejercicio transnacional, dictándose las correspondientes normas.
Se resalta el ejercicio irrestricto con la habilitación nacional correspondiente en el campo de la normativa del MERCOSUR.
Señaló el ponente la necesidad que en la futuro la legislación regional incorpore las pautas de la previsión y la seguridad social del abogado, efectuándose para ello los esfuerzos necesarios que hubiera de corresponder para compatibilizar los distintos regimenes.
CONCLUSIONES
Como conclusión, ha existido unanimidad de los señores miembros de la comisión, ponentes y no ponentes, en el sentido de que ante el lema que nos convoca a esta conferencia: «ABOGADOS: A PENSAR EL PAÍS», la integración regional y latinoamericana es un desafío en el siglo XXI para la abogacía organizada ya que las nuevas condiciones económicas, políticas y sociales deberían conllevar a abordar con una perspectiva regional los aspectos antes mencionados. Sería deseable que la normativa regional vaya acompañando el proceso, tendiendo a la consecución de sus fines.
DRES. CAYETANO PÓVOLO Y CARLOS VÁSQUEZ OCAMPO
PRESIDENTE PRESIDENTE
DRA. DIANA MORALEJO
SECRETARIA
CONCLUSIONES COMISION 4 «A»
El jueves 8 de abril a las 9,30 Hs. la comisión 4ª A comenzó a funcionar con la presidencia de los Dres. RODOLFO CAPON FILAS, y HECTOR PEREZ CATELLA, la coordinación de la Dra. MARIA ROSA AVILA y la secretaria de los Dres. MABEL B. CAPORELLI y AMBROSIO L. BOTTARINI. En esta comisión se presentaron 24 ponencias. Las autoridades resolvieron dividir el tratamiento de las ponencias de acuerdo a su temática.
1) EDUCACION LEGAL Y HABILITACION.
Luego de un enriquecedor debate donde se partió de considerar la profesión de abogado en la «función social» que cumple, entendiendo que la excelencia en la formación profesional repercute en beneficio directo de la defensa del «justiciable». Para lo cual resulta necesario el fortalecimiento de la carrera de grado, un mayor control de parte del estado sobre las facultades de derecho. Luego se introdujo en el debate la necesidad de analizar sistemas de habilitación profesional y recertificación.
LA COMISION RESUELVE POR UNANIMIDAD:
Proponer a la Federación Argentina de Colegios de Abogados que:
Gestione ante las autoridades nacionales:
1.- Un efectivo control sobre las Facultades de Derecho, haciendo principal hincapié en el mejoramiento de la carrera de grado, efectuando una rediseño de la currícula, atendiendo necesidades actuales de formación del abogado, sin perjuicio de la necesidad de formación continua como elemento esencial para el ejercicio profesional acorde con los requerimientos sociales.
Se propone incorporar a la currícula de grado, formación específica y consistente en: medios alternativos de resolución de conflictos, lenguaje forense, argumentación jurídica, expresión oral y escrita y deontología jurídica.
2. Establecer un sistema de habilitación profesional que deberá instrumentarse en forma conjunta entre las Universidades y los Colegios Profesionales, siendo éstos quienes tengan la facultad y ejerzan la actividad habilitante.
Proponiendo la realización de foros de debate a fin de especificar la propuesta, el «como» implementamos un sistema de habilitación.
3.- Propugnar un sistema de recertificación para todos los abogados, incluso los que se encuentran en actividad, proponiendo la realización de foros de debate a fin de acordar el sistema a implementar.
Incumbencia de los abogados
Proponemos: que la XVI Conferencia Nacional de Abogados
1) DECLARE: que por razones de interés público y seguridad jurídica corresponde en forma exclusiva la intervención profesional de los abogados en todo tipo de trámite sucesorio y de divorcio, sin que pueda admitirse otra actuación que la judicial para la realización de los mismos.
2) DECLARE: que la Abogacía organizada del país no puede permanecer descuidada o ajena a la pretensión de instaurar la sucesión notarial, tanto por la defensa de las incumbencias de nuestra profesión, como por el imperio de los principios constitucionales que rigen nuestra vida en sociedad, por la seguridad jurídica, por el esencial respeto a la división de poderes, en fin, por el bien común.
3) DECLARE: la necesidad de modificar el art. 253 de la ley de Concursos para designar exclusivamente a los abogados como Síndicos en los Concursos y Quiebras, entendiendo que no son otra cosa que procesos judiciales y que el síndico abogado es el único que satisface las exigentes competencias y deberes concursales.-
4) DECLARE: que con el objeto de garantizar la seguridad jurídica y respetar el orden público y garantías constitucionales, los mediadores deberán ser exclusivamente abogados capacitados a tal fin, siendo obligatorio para este proceso, el patrocinio letrado de las partes.
5) DECLARE que es obligatorio en todo tipo proceso donde se resuelva derechos y obligaciones de las partes.
6) RECOMIENDE: a la Federación Argentina de Colegios de Abogados la promoción de acciones tendientes a la difusión y defensa de la legalidad de lo declarado precedentemente, expresando claramente que la participación de los abogados garantiza la plena vigencia de los derechos y garantías constitucionales, tales como la seguridad jurídica para el justiciable y el orden público.
7) RECOMIENDE: a la Federación Argentina de Colegios de Abogados la promoción de las pertinentes denuncias y/o acciones ante los Tribunales Deontológicos de los Colegios Profesionales que correspondan y/o demás organismos administrativos y/o judiciales competentes, tendientes a que investiguen, hagan cesar y eventualmente sancionen las conductas de quienes promocionen, publiciten, realicen, aconsejen y/o de cualquier modo induzcan a la utilización de medios que contravengan lo dispuesto en los puntos uno y dos del presente.
GESTION, PREVENCION, ADMINISTRACION Y RESOLUCION DE CONFLICTOS.
MEDIACION
Surge de las experiencias recogidas durante más de diez años de gestiones en todo el país, la necesidad imperiosa de contar con un perfil de operador de conflictos profesional, comprometido y preparado adecuadamente.
Obtener para ello en la formación de los operadores de conflictos (mediadores) un nivel de excelencia, con la participación activa de la Colegiación.-
Esto sin perjuicio de abogar por la inclusión en la currícula de grado de formación en gestión, administración y resolución de conflictos.-
Resulta imprescindible e inminente ante los movimientos legislativos que se han producido en la materia, reforzar y abogar expresa y activamente por la incumbencia exclusiva de los abogados para ejercer como mediadores. Así como también la necesidad de que los justiciables sean asistidos ineludiblemente por patrocinio letrado en los procesos de mediación.-
Asimismo, reservar para la Colegiación a través de sus tribunales de Disciplina el control del ejercicio de la profesión de mediador, incluyendo el control deontológico.-
ARBITRAJE
Se propicia la pronta actualización de la regulación legal del arbitraje interno e internacional adoptando los linimientos de la ley modelo de arbitraje de las naciones unidas (1985), como lo han hecho la mayoría de los países del mundo.
El principio de la autonomía de la voluntad es la base del arbitraje y de su procedimiento, sin perjuicio del respeto de este de las reglas inderogables del debido proceso arbitral.
Debe limitarse la intervención de la justicia estatal salvo en los casos y supuestos expresamente establecido en la ley.
En todo proceso arbitral es obligatorio el patrocinio letrado y en los de derechos los árbitros deben ser abogados.
1ERA. JORNADA SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PREVISIÓN SOCIAL. PERSPECTIVA LOCAL E INTERNACIONAL
Apertura de la 1era. Jornada sobre Cuestiones de Familia y Previsión Social. Perspectiva Local e Internacional con el Dr. Jorge F. Chialva, Vicepresidente 1° de La FACA; Dr. Federico Prus, Secretario de la Comisión de Derecho de Familia de la UIA; Dr. Jorge O. Frega, Vice Presidente de la Comisión de Jubilaciones y Pensiones de la UIA, Presidente de la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires.
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Apertura, palabras del Dr. Federico Prus. Secretario de la Comisión de Derecho de Familia de la UIA.
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Palabras del Dr. Jorge O. Frega. Vicepresidente de la Comisión de Jubilación y Pensiones de la UIA. Presidente de la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires y Secretario General de la coordinadora de Cajas de Previsión y Seguridad Social para Profesionales de la República Argentina.
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Panel 1. «Abogacia Preventiva en Derecho de Familia y cuestiones Previsionales Conexas». Palabras del Dr. Paulo Lins e Silva. Presidente de Honor de UIA y de la FIA. Lins e Silva Advogados. Río de Janeiro, Brasil.
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Panel 1. «Abogacia Preventiva en Derecho de Familia y cuestiones Previsionales Conexas». Palabras del Dr. Alberto Román Palencia. Presidente del Comité Nacional Mexicano de la UIA. Miembro de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C. Román Abogados. Ciudad de México, México.
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Panel 2. «La previsión y Seguridad Social para Abogados». Palabras del Dr. José Ferreira de Almeida. Presidente de la Caixa de Previdencia dos Advogados e Solicitadores de Portugal.
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Panel 2. «La previsión y Seguridad Social para Abogados». Palabras del Dr. José Pajares Echeverria. Consejero del Presidente de la UIA. Ex Presidente de la Comisión de Insolvencias de UIA. Pajares y Asociados, Zaragoza, España.
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Panel 2. «La previsión y Seguridad Social para Abogados». Palabras del Dr. Pedro Matamala. Colegio de Abogados de Chile. Rep. de Chile.
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Panel 3. » Aspectos patrimoniales de la relaciones de familia. Mirada preventiva». Palabras de la Dra. Daniela Horvitz Lennon. Fundadora y ex Presidenta de la Asociación de Abogados de Familia de Santiago de Chile. Horvitz & Horvitz. Santiago de Chile, República de Chile.
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Panel 3. » Aspectos patrimoniales de la relaciones de familia. Mirada preventiva». Palabras del Dr. Francisco Javier Abajo Olivares. Abogado, Mediador, Universidad Complutense de Madrid. Buenos Aires Argentina.
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Panel 4. » Nuevas Incumbencias Profesionales, Familia y Previsión» Palabras del Dr. Enrique Pedro Basla. Presidente de Honor de la Unión Internacional de Abogados (UIA) y Ex Presidente de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA).
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Panel 4. » Nuevas Incumbencias Profesionales, Familia y Previsión». Palabras del Dr. Gerardo Rafael Salas, Presidente del Colegio de Abogados de Bahía Blanca. Presidente de la Fundación Cijuso. Ex Presidente del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.
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Panel 4. «Nuevas Incumbencias Profesionales. Familia y Previsión». Interveción del Dr. César A. Grau Presidente de la Caja de Abogados de Santa Fé y Presidente del Consejo Coordinador de Cajas de Previsión y Seguridad Social para Abogados y Procuradores de la República Argentina.
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Clausura, palabras del Dr. Carlos Andreucci. Presidente de COADEM.
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Clausura, palabras del Dr. Jorge F. Chialva. Vicepresidente 1° de la FACA.
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